HETEROLOG DÖLLENMEYE EġĠN RIZASININ BULUNMAS

DURUMUNDA SOYBAĞI

Kocanın, üçüncü kiĢiye ait bir kiĢinin spermlerinin kullanılmasına izin vermesi durumunda; çocuk evlilik birliği içinde doğduğu için soybağı vardır. Ancak kocanın rıza göstermiĢ olmasına rağmen soybağını reddetme hakkının olup olmadığı tartıĢıla- bilir38.

Medeni Kanun‟da buna iliĢkin bir hüküm bulunmamaktadır. Fakat burada ko- canın baĢta rıza gösterdikten sonra, sonradan soybağını reddetmesinin mümkün ol- madığı ifade edilmiĢtir39_{. Aksi hâlde tartıĢmalı olmakla birlikte bu durum MK. m.}

2‟de düzenlenmiĢ bulunan hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teĢkil eder. Koca, karısının baĢka bir erkekten gebe kalmasına rıza göstermiĢse, artık doğacak çocuğun soybağını reddedemez40_{. Türk Hukukunda ileri sürülen bir görüĢe göre}

soybağının reddi kiĢilik hakkı olduğu için bu haktan önceden feragat edilmesi geçer- sizdir. Bu nedenle kocanın soybağını ret hakkı ortadan kalkmamalı, ancak çocuk ergin oluncaya kadar koca, çocuğa tazminat ödemelidir41

.

Üçüncü kiĢilere ait sperm ve embriyo kullanılmasının toplumun din ve ahlak anlayıĢıyla bağdaĢmadığı ve bu nedenle hukuka aykırı sayılması gerektiği de ileri

37 _{Aytaç, Üreme, s. 38 – 39; Aytaç, AD, 2002, s. 190; Öztan, Aile, s. 525.}

38 _{Aytaç, Üreme, s. 39; Aytaç, AD, 2002, s. 190. Bir bakıma burada kocanın rıza göstermesi çocu-}

ğun tanınması ya da evlat edinilmesi anlamında düĢünülebilir. Bkz., ġıpka, ġükran/Arıdemir –

Genç, Arzu, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu‟na Göre Soybağının Kurulması ve Hükümleri,

Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2003/I Ġstanbul, s.156.

39 _{Cihan, s. 62.}

40 _{Hatemi/Serozan, s. 297.} 41

sürülmektedir42_{. Burada verilen rızanın hukuka aykırılığı geçerli hale getirmeyeceği}

de ifade edilmiĢtir43.

4721 sayılı Medeni Kanun yürürlüğe girmeden önce kocanın rızası ile olan döl- lenmede soybağını reddetme hakkı olmasa da bu hakkın doğan çocuğa verilmesinin gerekli olduğu belirtilmiĢtir44

.

Ġsviçre Hukukunda kocanın eĢinin üçüncü bir kiĢinin spermi ile heterolog döl- lenme sonucu veya cinsel iliĢki sonucu hamile kalmasına izin vermesi halinde soybağının iptali ile ilgili dava açamayacağı belirtilmiĢtir45_{. Ġsviçre‟de 25.06.1976}

tarihinde yapılan ve 01.01.1978 tarihinde yürürlüğe giren değiĢiklikte, karısının bir üçüncü kiĢi tarafından döllenmesine izin veren kocanın soybağını reddetme hakkı olmadığı öngörülmüĢtür (ZGB. n. F 256 Abs. 3). Bu hüküm kadının doğal yoldan döllenmesini kapsadığı gibi, yapay yolla heterolog döllenmesini de kapsamaktadır46

. Ġsviçre Medeni Kanunu‟ndaki sözü geçen hüküm (ZGB. n. F 256 Abs. 3), 18.12.1998 tarihinde çıkartılan ve 01.01.2001 tarihinde yürürlüğe giren “Tıbbi Yön- temlerle Desteklenen Üreme Hakkında Federal Kanun” ile değiĢtirilmiĢtir. Yapılan bu değiĢiklikte bu hükme bir cümle daha eklenerek, çocuğun soybağını reddetme hakkı konusunda, 18.12.1998 tarihli bu kanun hükümlerinin saklı olduğu öngörül- müĢtür (FmedG Art. 39). Kanun‟un 23. maddesinin 1. fıkrasına göre; bu Kanun‟un hükümleri uyarınca, sperm bağıĢı sonucunda doğan çocuk, koca ile arasındaki soybağını reddedemez47

.

Bu görüĢ isabetli bulunmamıĢtır. Çünkü çocuğun soybağını reddetme hakkı, kocanın bu yöndeki hakkından tamamen bağımsızdır. Heterolog döllenmeye baĢtan

42

Zevkliler, s. 33; Ayan, Sorumluluk, s. 42; Özgül, s. 132 vd..

43 _{Ayan, Sorumluluk, s. 42.}

44 _{Hatemi/Serozan, s. 297; Baygın, Cem, Kan Bağına Dayanan Soybağı, AÜEHFD, 2000, C: 6, S:}

1 – 4, s. 261 – 262.

45

Hegnauer, Cyril, Grundriss des Kindesrechts, Bern 1977, s. 38.

46 _{Hegnauer, Verwandtschaft, s. 48. Türk hukukunda buna benzer bir anlayıĢın kabul edilemeyeceği}

yönünde bkz., Akıntürk/AteĢ–Karaman, s. 345; Hatemi/Serozan, s. 297.

47 _{Bkz., Reusser/Schweizer, s. 626; Honsell/Vogt/Geiser, Art. 256, N. 13, 14, 24; Tuor,} Peter/Schnyder, Bernhard/Schmid, Jörg/Rumo - Jungo, Alexandra, Das Schweizerische Zi-

vilgesetzbuch, 12. Auflage, Zürich 2006, s. 363. Bu hükmün Türk Medeni Kanunu‟na alınmama- sının eleĢtirisi için bkz., Serozan, Rona, Kritische Bemerkungen zum Türkischen (En Passant zum Schweizerischen) Kindschaftsrecht, Türk Medeni Kanunu‟nun Yürürlüğe GiriĢinin 80. Yılı Müna- sebetiyle Düzenlenen Sempozyum, Ankara 2007, s. 111.

onay veren kocaya soybağını reddetme hakkı tanınmaması, çocuğun da bu haktan yoksun bırakılmasını gerektirmez. Bu konuda doğal yoldan döllenen çocuklar ile yapay yoldan döllenenler arasında ayrım yapılmasını haklı kılacak hiçbir neden yok- tur. O hâlde kocanın onayıyla veya onayı olmaksızın, kadının zinası sonucunda doğal yoldan döllenen çocuklara soybağını reddetme hakkı tanındığına göre yapay yoldan döllenen çocuklara soybağının reddetme hakkının tanınmaması eĢitlik ilkesine aykı- rıdır48_{. Bu görüĢe katılmamak mümkün değildir. Gerçekten de çocuğun soybağını}

reddetme hakkı herkesten ayrıdır. Burada konu çocuğun menfaati ise bu hak ve yarar elinden alınamaz. Ayrıca bu konuda yapay yoldan döllenme yoluyla dünyaya gelen çocuklar ile doğal yoldan dünyaya gelen çocuklar arasında ayrım yapılması eĢitlik ilkesine de uygun düĢmemektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu‟nda ise, bu hükmü karĢılayan 256. maddenin gerekçesinde, bu fıkranın tasarıya alınmadığı belirtilmiĢtir ve baĢka da bir açıklama gösterilmemiĢtir. Herhâlde Türk toplumunda, bir erkeğin, karısının baĢka bir erkek tarafından döllenmesine izin vermesinin söz konusu olamayacağı, böyle bir hükmün toplum yapısı ve ahlak anlayıĢıyla bağdaĢmayacağı düĢünülerek hükmün tasarıya alınmadığı belirtilmiĢtir49_{. Fakat koca izin verdikten sonra, soybağını reddetmeye}

kalkarsa, bu davranıĢı hakkın kötüye kullanılması sayılabilir. Çünkü hiç kimse kendi ahlaka aykırı davranıĢıyla yarattığı durumdan bir hak çıkaramaz. Kocanın, heterolog döllenmeye izin verdikten sonra, soybağını reddetmeye kalkması dürüstlük kuralla- rıyla bağdaĢmaz. Bu nedenle böyle bir durumda heterolog döllenmeye izin veren kocanın soybağını reddetme hakkının olmadığı ileri sürülmüĢtür50_{. Ayrıca ĠMK. m.}

256 f. 3‟teki heterolog döllenmeye izin veren kocanın sonradan çocuğun soybağının reddedemeyeceğine yönelik hükmün savsaklanarak alınmadığı aynı görüĢ tarafından belirtilmiĢtir51

.

Alman Hukukunda, karısının üçüncü bir kiĢinin spermiyle döllenmesine onay vermiĢ olan kocanın sonradan soybağını reddetme hakkı olup olmadığı tartıĢmalıydı. Alman Federal Mahkemesi 07.04.1983 tarihinde verdiği bir kararda, kocanın sözü

48 _{Acabey, Soybağı, s. 196.} 49 _{Akıntürk/AteĢ–Karaman, s. 345.} 50 _{Serozan, Çocuk, s. 168.} 51 Serozan, Armağan, s. 507.

geçen durumlarda da kural olarak soybağını reddetme hakkı olduğunu kabul etmiĢ; sadece istisnai durumlarda bu davranıĢın dürüstlük kuralına aykırı sayılabileceği ve dolayısıyla kocanın, soybağını reddetme hakkını kaybedeceğini belirtmiĢti52

. Bu gö- rüĢ doktrinde az da olsa destek bulmasına rağmen, genellikle eleĢtirilmekteydi53

. Fakat Federal Mahkeme 1995 yılında verdiği kararlarda bu görüĢünü değiĢtirmiĢtir54

. Federal Mahkemenin 03.05.1995 tarihinde verdiği karara göre, heterolog döllenmeye izin vermiĢ olan koca, soybağını reddetme hakkına sahiptir. Fakat döllenmeye izin vermiĢ olması, nafaka açısından, çocuk yararına yapılmıĢ bir sözleĢme olarak kabul edilmelidir ve koca soybağını reddetmesine rağmen doğan çocuğa nafaka ödemekle yükümlü tutulmalıdır55_{. Üçüncü kiĢinin spermiyle yapay yoldan döllenen çocuk,}

soybağını reddeden kocaya karĢı nafakanın yanında, mirasçı olması durumunda ken- disine düĢecek olan saklı pay oranında alacak hakkına da sahip olmalıdır56

.

Alman Medeni Kanunu‟nun § 1600 (4)‟e göre; annenin ve kocasının onayıyla, bir baĢka erkekten alınan sperm kullanılmak suretiyle yapay yoldan döllenen ve bu- nun sonucunda dünyaya gelen çocuğun baba yönünden soybağı, ne koca tarafından ne de anne tarafından reddedilebilir57

.