1- Temel Borç øliúkisine Atıf Yapılması
ùahsi teminat verenin asıl borç iliúkisine atıf yaparak taahhüt altına girmesinden taahhüdün fer’i nitelikte oldu÷u, yani bir kefalet sözleúmesi oldu÷u sonucu çıkarılabilir. Ancak böyle bir sonucun çıkarılabilmesi için teminat verenin, üçüncü kiúinin teminat alan ile aralarındaki iliúkiden do÷an borcunu ifa etmemesi halinde, bundan sorumlu olmayı taahhüt etmiú olması gerekir494.
ùahsi teminat veren, teminat alana karúı üçüncü kiúinin taahhüdünü aúacak nitelikte ve teminat alanın hiçbir úekilde zarara u÷ramayaca÷ı yönünde bir teminat taahhüdünde bulunmuú ise, artık asıl borç iliúkisine atıf yapılmıú olsa dahi taahhüdün fer’ili÷inden söz edilemez495. Bu durumda tarafların ba÷ımsız bir garanti sözleúmesi yapma iradesiyle hareket ettiklerinin kabulü gerekir. Bu sebeple baúka bir borç iliúkisine yapılan atıf tek baúına sonuca ulaúmaya yeterli de÷ildir.
493 REøSOöLU, Garanti s. 81.
494 TURAN, s. 35.
495 BARLAS, Kredi Kartı s. 957; TURAN, s. 35.
2- Def’i ve øtirazlardan Feragat Edilmesi
ùahsi teminat verenin tümüyle def’i ve itirazlardan feragat etmesi temel borç iliúkisiyle ilgilenmedi÷ini, temel borç iliúkisinden ba÷ımsız olarak kendi taahhüdü çerçevesinde sorumlu olaca÷ını gösterir. Bu da teminatın asli nitelikte oldu÷unu kabul etmeyi gerektirir496. Yargıtay da 11/06/1969 tarih ve 1969/4 E. – 1969/6 K. sayılı içtihadı birleútirme kararında, kefilin, ileri sürmekle mükellef oldu÷u def’ilerden feragat ederek, asıl borçlunun yükümlülü÷ünün üstünde, asıl borçtan ba÷ımsız olarak taahhüt altına girilmiú olması sebebiyle banka teminat mektuplarını garanti sözleúmesi olarak kabul etmiútir497.
Ancak yine de her bir somut olayda kefaletin veya garantinin úartlarının gerçekleúip gerçekleúmedi÷i araútırılmalıdır. Her def’iden feragat úahsi teminatı kefalet veya garanti yapmaz498. ùahsi teminat sözleúmelerinde, teminat verenin peúin dava (tartıúma) def’i ve bölme def’inden499 vazgeçti÷ine iliúkin bir kaydın yer alması teminat sözleúmesinin kefalet sözleúmesi oldu÷una iúaret eder. Çünkü söz konusu olan her iki def’i de kefile kanunen tanınmıú olan haklardır500.
REøSOöLU ise kefilin baúlangıçta asıl borçluya ait def’ilerden feragat etmesinin ba÷ımsız olarak bir borç yüklenme hususunda kesin bir kriter olmadı÷ını, fer’i bir mükellefiyet yüklenmek isteyen bir kimsenin de alacaklının ısrarı üzerine bazı def’ilerden feragatinin mümkün oldu÷unu savunmaktadır. Yazara göre bu durumda bir garanti sözleúmesinin mevcudiyetini kabul etmek, kanun koyucunun kefili koruma gayesini göz önünde tutmamak olur. Def’ilerden feragatin bir garanti sözleúmesi anlamına geldi÷i di÷er kriterlerle birlikte tespit edilemedi÷i takdirde kefaletin kabul edilmesi daha isabetlidir. Ancak kefaletin fer’i niteli÷i, bu nevi defi’lerden feragati imkansız kıldı÷ından, kefilin asıl borçluya ait def’ilerden feragatini hükümsüz saymak
496 BARLAS, Kredi Kartı s. 958-960; KOCAMAN, s. 76; ùAHøN, s. 52; TANDOöAN, Borçlar s. 824;
TURAN, s. 35.
497 Karar için bkz. akip-Açıklamalı Kanun øçtihat Programı, Versiyon 4.0.
498ùAHøN, s. 52.
499 Belirtilen def’iler hakkında ayrıntılı açıklama için bkz. ATAOL, s. 19-54; ÖZEN, s. 217-228.
500 BARLAS, Kredi Kartı s. 967; KAHYAOöLU, s. 39; ÖZEN, s. 35; TANDOöAN, Borçlar s. 827;
TURAN, s. 39.
gerekir. Teminat sözleúmesinin kuruluúu anında asıl borçluya ait def’ilerden feragat halinde bir kefalet sözleúmesi mi, yoksa bir garanti sözleúmesinin mi bulundu÷u hususunda bir tereddüt oluúabilirse de, sonradan kefalet sözleúmesinde yapılacak de÷iúiklikle def’ilerden feragatin hükümsüz sayılması gerekir501.
3- Sözleúmede “ølk Talepte Ödeme” Kaydının Yer Alması
ùahsi teminat sözleúmesinde alacaklının talebi üzerine, derhal ödeme yapılaca÷ına iliúkin bir kaydın yer alması ilk bakıúta def’ilerden feragat edildi÷i ve dolayısıyla úahsi teminatın asli nitelikte oldu÷unu iúaret ediyor gibi görünse de, yalnız baúına böyle bir kayıt úahsi teminatın asli nitelikte oldu÷unun kabulü için yeterli de÷ildir. Böyle bir kayıt asli nitelikteki garanti sözleúmesinde yer alabilece÷i gibi fer’i nitelikteki kefalet sözleúmelerinde de yer alabilir 502.
Taraflar arasında “ilk talepte ödeme” mutabakatı, úahsi teminat veren tarafından, ileri sürülen talebinin haklılı÷ının sorgulanmayaca÷ı, bu talebin haklılı÷ını ortadan kaldıran olguların ileri sürülemeyece÷i anlamına da gelir. Teminat altına alınan edim bir borcun konusunu oluúturuyor ise, bu borcun varlı÷ına, geçerlili÷ine ve dava edilebilirli÷ine iliúkin savunmaların, teminat verence ileri sürülemeyece÷i sonucu da bu mutabakattan çıkarılabilir. Ne var ki teminat altına alınan edimini konusunu oluúturdu÷u borca iliúkin her türlü savunmadan, kesin bir biçimde vazgeçildi÷i, dolayısıyla fer’i olmayan, ba÷ımsız bir yükümlülük altına girildi÷i sonucu “ilk talepte ödeme”
kaydından çıkarılamaz. Teminat veren kiúinin iradesi, alacaklının ilk talebi üzerine gecikmeksizin ifada bulunmak, ancak sonradan alacaklının talebinin haksızlı÷ı anlaúılırsa, iade istemek yönünde de olabilir. Bu olasılıkta asıl borç iliúkisine iliúkin savunma sebeplerinden kesin olarak vazgeçme de÷il, bunların ileri sürülmesinden geçici olarak vazgeçme söz konusudur. O halde “ilk talepte ödeme” kaydına baúkaca bir takım olguların eklenmesi, garanti sözleúmesinin bulundu÷u yönünde bir nitelendirme yapmak için zorunludur503. Örne÷in teminat veren, alacaklının ilk talebinde ödeme yapaca÷ını belirttikten baúka, temel borç iliúkisinden kaynaklanan itiraz ve def’i türünden
501 REøSOöLU, Garanti s. 109-110.
502 BARLAS, Kredi Kartı s. 961; KAHYAOöLU, s. 396-37; TURAN, s. 36.
503 ÖZEN, s. 33.
savunmalardan kesin bir biçimde vazgeçti÷ini de ayrıca belirtmiú ise, sözleúmenin lafzından yola çıkarak, garanti sözleúmesine yönelik bir iradenin bulundu÷u sonucu çıkarılabilir. ølk talepte ödeme kaydının yer aldı÷ı teminat sözleúmesi uluslar arası ticari alanda kalan bir iúleme iliúkin bir teminat verme amacıyla yapılmıúsa, yine garanti sözleúmenin varlı÷ı yönünde bir belirtinin bulundu÷undan söz edilebilir. Uluslar arası ticari alanda kalan iúlemler için verilen teminatların garanti sözleúmesi türünden olması yolundaki teamül, ilk talepte ödeme kaydına eklenince, garanti sözleúmesinin varlı÷ına iliúkin belirtilerden söz etmek mümkün hale gelmektedir. Verilen örnekler göstermektedir ki, sadece “ilk talepte ödeme” kaydının bulunması de÷il, bu kayda eklenen baúkaca olgular sayesinde, garanti sözleúmesinin varlı÷ı yönünde bir belirti ortaya çıkmaktadır. ølk talepte ödeme kaydına eklenen olgular, ilk örnekte “temel borç iliúkisinden kaynaklanan savunmalardan (açık veya örtülü biçimde) vazgeçme” olgusu, ikinci örnekteyse “uluslar arası nitelikte ticari iúleme iliúkin teminat verilmesi”
olgusudur504.
Ö÷retide “ilk talepte ödeme” kaydının teminat sözleúmesinin nitelendirilmesindeki etkisi bakımından de÷iúik yaklaúımlar göze çarpmaktadır.
TANDOöAN505’a göre ilk talepte ödeme kaydı, genellikle asıl borç iliúkisine iliúkin itiraz ve def’ilerden vazgeçme iradesini de gösterir. Bu türlü bir vazgeçmenin de asıl borç iliúkisinden ba÷ımsız bir yükümlülü÷e yol açaca÷ı ve bir garanti sözleúmesinin varlı÷ını gösterece÷i açıktır. ARAL506, Türk Hukukunda, Alman Hukukunun aksine ilk talepte ödeme kaydını içeren kefalet sözleúmesi anlayıúının yaygın olmadı÷ını, bu nedenle ilk talepte ödeme kaydının garanti sözleúmesi lehine güçlü bir belirti teúkil edece÷ini söylemektedir. KAHYAOöLU507, fer’ilik yönünde kuvvetli deliller bulunmadıkça, ilk talepte ödeme kaydının ba÷ımsızlı÷a, dolayısıyla garanti sözleúmesine yönelik kuvvetli bir iúaret oldu÷u kanaatindedir.
Sonuç olarak kanaatimizce “ilk talepte ödeme” kaydının varlı÷ı tek baúına úahsi teminat sözleúmesinin garanti sözleúmesi oldu÷unu göstermez. Di÷er kriterler de
504 ÖZEN, s. 34.
505 TANDOöAN, Borçlar s. 824; ARKAN, s. 987-988.
506 ARAL, Fahrettin, Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteli÷i ve Kefaletten Farkları, (Arma÷an), Prof. Dr. Fikret EREN’e Arma÷an, Ankara, 2006, s. 141.
507 KAHYAOöLU, s. 36-37.
úahsi teminatı garantiye yaklaútırıyor ise teminat sözleúmesinin garanti sözleúmesi oldu÷u kabul edilebilir508.
4- Rücuu Hakkı Konusunda Özel Düzenleme Getirilmesi
ùahsi teminat sözleúmesinde rücu hakkı hususunda özel bir düzenleme yapılması, örne÷in teminat verenin teminat alanı tam olarak tatmin etmeden üçüncü úahsa rücu edemeyece÷inin kararlaútırılmıú olması, úahsi teminatın kefalet oldu÷una iúaret eder. Çünkü garanti sözleúmesinde garanti veren asıl borç iliúkisinden ba÷ımsız bir borç yüklenmiútir. Bu nedenle de rücu garanti sözleúmesine uygun düúmez509.
5- Müteselsilen Sorumluluk Yüklenme
Teminat veren asıl borçlu ile birlikte müteselsilen sorumlu olmayı üstlenerek, do÷rudan temel borç iliúkisine atıf yapmıú ve asıl borçlunun sorumlulu÷una paralel bir sorumluluk üstlenmiú ise, bu takdirde teminat taahhüdünün fer’i nitelikte oldu÷undan ve dolayısıyla kefalet sözleúmesinin varlı÷ından söz edilebilir. Çünkü böyle bir yükümlülük asıl borç iliúkisinden ba÷ımsız bir sözleúme niteli÷inde olan garanti sözleúmesi ile ba÷daúmaz510.
6- ùahsi Teminat Verenin Yükümlülü÷ünün, Edimin Kusurlu Olarak Yerine Getirilmemesi ùartına Ba÷lanması
Teminat veren kiúi, bir edimin yerine getirilmesiyle yükümlü olan üçüncü bir kiúinin, bu edimi kusurlu olarak yerine getirmemesi olasılı÷ı için sorumluluk üstlenmiú ise kefalet sözleúmesi do÷rultusunda bir iradeye sahip oldu÷u söylenebilir. Teminat
508 BARLAS, Kredi Kartı s. 961; KAHYAOöLU, s. 36-37; ÖZEN, s. 33-34; TURAN, s. 36.
509 KOCAMAN, s. 77; TURAN, s. 39.
510 BARLAS, Kredi Kartı s. 965; ÖZEN, s. 34; ùAHøN, s. 53; TANDOöAN, Borçlar s. 826;
TANDOöAN, Garanti, s. 30; TEKøNALP, s. 381; TURAN, s. 39.
verenin sorumlu tutulmasının ön koúulu olarak “edimin kusurlu olarak yerine getirilmemesi” olgusunun kararlaútırılması, teminat vereni, borca aykırılık gerçekleúti÷inde sorumlu tutabilmek anlamına gelir. O halde bir edimin geçerli bir borca konu olmasına ba÷lı olarak teminat altına alınması söz konusudur ki, bu durum, fer’i sorumluluk altına girme iradesinin de göstergesidir511. Buna karúılık asıl iliúkide borçlu konumunda olan kiúinin sorumlu olmadı÷ı bazı durumlardan, teminat verenin sorumlu oldu÷una iliúkin açıklamalar, verilen teminatın bir garanti oldu÷una iliúkin belirtiler olarak de÷erlendirilebilir512.