1- Adi Kefalet
Taraflar, borçlunun borcu ödememesi veya borçludan borcun elde edilmesinin olanaksız olması halinde alacaklının kefile baúvurabilece÷ini kararlaútırmıúlar ise ortada adi bir kefalet vardır277. Adi kefalet Borçlar Kanununa göre asıl olan kefalet türüdür. Tereddüt oldu÷u durumlarda adi kefaletin varoldu÷u kabul edilir278. Adi kefalette kefilin borcu fer’i nitelik taúıdı÷ı gibi aynı zamanda tali niteliktedir. Bunun sonucu olarak alacaklı asıl borçluya karúı alaca÷ını ileri sürmeden kefile karúı talepte bulunamaz. Adi kefaletin en önemli özelli÷i asıl borçlunun borcu ödeyemeyece÷i tespit edilmedikçe veya borcu temin için alınan rehin veya ipotek paraya çevrilmedikçe kefilin takip edilememesidir279. Alacaklı asıl borçluya baúvurmadan kefile baúvurursa kefil öncelikle asıl borçluyu takip etmesi gerekti÷ini ileri sürebilir (Tartıúma Def’i veya Peúin Dava Def’i)280. Yine Borçlar Kanunu 486/2 maddesine göre kefil, kefil olunan alacak kefaletten önce veya kefaletle aynı anda, rehinle teminat altına alınmıú ise, kefil kendisine baúvuran alacaklıya karúı öncelikle rehini paraya çevirmesi gerekti÷ini ileri sürebilir (Rehinin Paraya Çevrilmesi Def’i)281. Kefil bu iki def’iyi birlikte ileri sürebilir ve bu def’ilerden önceden veya sonradan feragat edebilir282.
277 ZEVKLøLER, s. 397; PELLUMBø, s. 30; ÖZEN, s. 214.
278 REøSOöLU, Kefalet s. 113; TANDOöAN, Borçlar s. 762; YAVUZ, s. 778; ARAL, Borçlar s. 440;
HATEMø/SEROZAN/ARPACI, s. 525; ùAHAN, s. 26; PELUMBø, s. 31.
279 PELLUMBø, s. 30.
280 Belirtilen def’iler hakkında ayrıntılı açıklama için bkz. ATAOL, Hüseyin, Kefalet Aktinde Kefilin Alacaklıya Karúı øleri Sürebilece÷i Def’i ve øtirazlar, KÜHFD, S. 2, 1998-1999, s. 19-54; ÖZEN, s.
217-228.
281 REøSOöLU, Kefalet, s. 114; TANDOöAN, Borçlar s. 762; YAVUZ; s. 779, ARAL, Borçlar s. 440;
ATAOL, s. 28; ùAHAN, s. 27.
282 REøSOöLU, Kefalet, s. 114; TANDOöAN, Borçlar s. 762; ARAL, Borçlar s. 440; ATAOL, s. 28;
ùAHAN, s. 27.
2- Müteselsil kefalet
Müteselsil kefalet Borçlar Kanunu 487 maddesinde düzenlenmiútir.
Müteselsil kefalet “kefili kanunen kendisine tanınan def’i haklarından memnu bırakan, asıl borçluya ve mevcut rehinin paraya çevrilmesine baúvurmadan önce de kefili takip hakkı veren kefalet” olarak tanımlanabilir. Tabiatıyla banka uygulamasında en çok rastlanan ve banka yönünden en etkili olan kefalettir283. Müteselsil kefalette, kefilin borcunun tali niteli÷i ortadan kalkmıútır. Ancak fer’i niteli÷i mevcuttur. Bu sebeple asıl borç geçerli olmazsa müteselsil kefalet de geçerli de÷ildir ve müteselsil kefil, adi kefil gibi, asıl borçluya ait def’ileri kullanabilir284. Müteselsil kefalet kurulurken genellikle,
“müteselsil kefil”, “müúterek müteselsil borçlu sıfatıyla”, “müteselsil borçlu sıfatıyla taahhüt ve tekeffül ederim”, “alacaklı dilerse önce úahsıma baúvurabilir”, “borçluyla aynı derecede sorumlu olmak üzere” gibi deyimler kullanılmaktadır285. Türk Ticaret Kanunu 7/2 maddesi uyarınca, ticari borçlara kefil olundu÷u takdirde, aksi kararlaútırılmamıú ise gerek borçlu ile kefil, gerekse kefiller arasındaki iliúkilerde teselsül hükmü geçerlidir286. Yine øcra øflas Kanunu 38. maddesine göre icra dairelerinde yapılan ve icra tutana÷ında yer alan kefaletler de müteselsil kefalet niteli÷indedir287. Bunun dıúında, adi kefalet normal kefalet türü olarak kabul edildi÷inden müteselsil kefaletin kefalet sözleúmesinden açıkça anlaúılması gerekir.
3- Birlikte Kefalet
Birlikte kefalet birden çok kefilin aynı borca kefil olmasıdır. Birlikte kefalet gerçek birlikte kefalet ve gerçek olmayan birlikte kefalet olmak üzere ikiye ayrılır.
Gerçek birlikte kefalet birkaç kiúinin kefil olma konusunda, birlikte sözleúme yapmalarına gerek kalmadan, sadece birbirlerinin kefaletinden haberdar olmaları ve
283 PELLUMBø, s. 31.
284 TANDOöAN, Borçlar s. 770; REøSOöLU, Kefalet s. 122; YAVUZ, s. 781; ARAL, Borçlar s. 443;
HATEMø/SEROZAN/ARPACI, s. 527, ZEVKLøLER, s. 395; PELLUMBø, S. 31; ùAHAN; s. 29.
285 TANDOöAN, Borçlar s. 770; REøSOöLU, Kefalet s. 118; ARAL, Borçlar s. 444; ZEVKLøLER, s.
398; PELLUMBø, s. 32.
286 TANDOöAN, Borçlar s. 770; YAVUZ, s. 781; ARAL, Borçlar s. 444; ZEVKLøLER, s. 402;
HATEMø/SEROZAN/ARPACI, s. 527; ùAHAN, s. 30; PELLUMBø, s. 32.
287 TANDOöAN, Borçlar s. 771; YAVUZ, s. 781; ARAL, Borçlar s. 444; ZEVKLøLER, s. 402;
HATEMø/SEROZAN/ARPACI, s. 527; ùAHAN, s. 30.
bunu bilerek kefalet altına girmeleri anlamına gelmektedir288. Burada kefillerin bir kısmı adi kefil, bir kısmı müteselsil kefil olabilir. Gerçek olmayan birlikte kefalet Borçlar Kanunumuzda yer almayan øsviçre Borçlar Kanunu 497/4 maddesinde yer alan bir kefalet türüdür.289.
Gerçek birlikte kefalet adi birlikte kefalet ve müteselsil birlikte kefalet olarak ikiye ayrılır. Adi birlikte kefalette birden çok kefil, bir borcun belirli bir bölümü için kefil olmaktadır. Kefiller kendi payları için adi kefil, di÷er kefillerin payları için kefile kefil sıfatıyla sorumlu olurlar. Sözleúmede yalnız pay de÷il, bütün sorumluluk gösterilmelidir290. Müteselsil birlikte kefalette ise kefiller kendi aralarında yada borçluyla birlikte müteselsilen sorumlu olmaktadır291.
4- Kefile Kefalet
Borçlar Kanununun 489/1 maddesine göre, kefile kefil, alacaklıya karúı asıl kefilin borcuna kefil olan kiúidir. Kefile kefil kural olarak alacaklıya karúı olan sorumlulu÷u açısından adi kefalet hükümlerine tabidir. Sözleúmede belirtilmek koúuluyla kefile kefil asıl kefille birlikte müteselsil kefil olarak da sorumluluk altına girebilir. Bu durumda alacaklı kefile kefil olana da, asıl kefile de baúvurabilir. Ancak müteselsil birlikte kefaletten farklı olarak, kefile kefil ödemede bulunur ise asıl kefile rücu edebilirken, asıl kefil ödemede bulunursa kefile kefil olana rücu edemez292.
5- Rücua Kefalet
Borçlar Kanunu 489/2 maddesinde düzenlenen rücua kefalette, ilk kefilin alacaklıya ödemede bulunduktan sonra asıla karúı ileri sürece÷i rücu alaca÷ına kefil
288 TANDOöAN, Borçlar s. 771; PELLUMBø, s. 32.
289 ZEVKLøLER, s. 398; PELLUMBø, s. 32; Gerçek olmayan birlikte kefalet hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ùAHAN, s. 37; SÜCÜLLÜ, s. 28.
290 TANDOöAN, Borçlar s. 772, PELLUMBø, s. 33; ùAHAN, s. 32.
291 PELLUMBø, s. 33; ùAHAN, s. 33.
292 REøSOöLU, Kefalet s. 150; TANDOöAN, Borçlar s. 768; YAVUZ, s. 785; ARAL, Borçlar s. 444-447; ùAHAN, s. 34.
olunmaktadır. Rücua kefalet sözleúmesi ilk kefil ile rücua kefil arasında yapılır. Rücua kefalet de kural olarak adi kefalet niteli÷inde oldu÷u için ilk kefil ödemede bulunduktan sonra asıl borçluya baúvurdu÷unda tartıúma veya rehinin paraya çevrilmesi def’ileri ile karúılaúabilir293. ølk kefilin rücu hakkı herhangi bir sebeple düúerse, rücua kefil olanın sorumlulu÷u sona erer. Asıl borca ilk kefilden baúka kiúiler de kefil olmuú ise, ilk kefile ödemede bulunan rücua kefil, ilk kefilin haklarına halef olaca÷ından, asıl borçlu haricinde di÷er kefillere de payları oranında rücu edebilir294. Rücua kefil müteselsil olarak da sorumluluk altına gerebilir. Bu durumda alacaklıya ödemede bulunan ilk kefil asıl borçluya baúvurmadan do÷rudan do÷ruya rücua kefile baúvurabilir295.
6- Zarara (Açı÷a) Kefalet
Borçlar Kanunumuzda yer almayan zarara kefalet øsviçre Borçlar Kanunu 495/3 maddesinde düzenlenmiútir. Ancak hukukumuzda böyle bir sözleúme yapılamayaca÷ına dair bir hüküm bulunmadı÷ı için Borçlar kanunu 19 ve 20 maddelerine aykırı olmamak úartıyla bu tür bir kefalet sözleúmesi yapmak mümkündür.
Zarara kefalette, asıl borcun tamamı için de÷il, sadece alacaklının asıl borçluyu takibi sonunda elde edemedi÷i kısım için kefil olunabilir. Zarara kefil olan kiúiden talepte bulunulabilmesi için, esas borçlu hakkında alınmıú bir “borç ödemeden aciz belgesi”
bulunmalıdır. Bu zorunluluk sadece esas borçlunun ülke içinde takibinin imkansızlaúması olasılı÷ında ortadan kalkar296.
293 REøSOöLU, Kefalet s. 151; TANDOöAN, Borçlar s. 767; YAVUZ, s. 785; ARAL, Borçlar s. 447.
294 REøSOöLU, Kefalet s. 151; TANDOöAN, Borçlar s. 768, HATEMø/SEROZAN/ARPACI, s. 531;
ùAHAN, s. 35.
295 TANDOöAN, Borçlar s. 769; YAVUZ, 785; HATEMø/SEROZAN/ARPACI, s. 531; ùAHAN, s. 35.
296 Zarara Kefalet hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. TANDOöAN, Borçlar s. 769; ARAL, Borçlar s. 447;
HATEMø/SEROZAN/ARPACI, s. 531; YAVUZ, 849-850; ùAHAN, s. 35; ÖZEN, s. 280.