Kefalet Sözleúmesinin Esasa øliúkin Geçerlilik ùartları

a- Geçerli Bir Asıl Borcun Bulunması

Kefalet sözleúmesinin söz konusu olabilmesi için geçerli bir asıl borcun bulunması gerekir²³⁵. Yasa kefil olunabilecek bir borç için içerik açısından bir sınırlama getirmemiútir. Geçerli olarak ortaya çıkmıú ve devam eden her türle borç kefalet sözleúmesiyle teminat altına alınabilir²³⁶. Asıl borcun hukuka, ahlaka ve adaba aykırılık²³⁷, baúlangıçtaki imkansızlık, úekle aykırılık²³⁸, muvazaa ve ayırt etme gücünün olmaması gibi bir sebeple kesin hükümsüz olması halinde kefalet de geçerli olmaz²³⁹. Asıl borcun geçersizli÷i, yeni bir sözleúme yapılarak ortadan kaldırılsa dahi kefalet kendili÷inden geçerli hale gelmez. Böyle bir halde kefalet sözleúmesinin de yeniden yapılması gerekir²⁴⁰. Asıl borç, gabin veya hata gibi sebeplerden dolayı iptal edilebilir bir iúlemden do÷an bir borç ise, kefalet sözleúmesinin akıbeti asıl borçlunun bu iptal hakkını kullanıp kullanmamasına ba÷lıdır. Asıl borçlu süresi içinde iúlemi iptal eder ise kefalet borcu sona erer. Ancak asıl borçlu süresi içinde iptal hakkını kullanmaz veya bu hakkından feragat eder ise, iúlem geçerli bir úekilde yapılmıú sayılır ve kefalet

234 TANDOöAN, Borçlar s. 700; REøSOöLU, Kefalet s. 4-5; YAVUZ, s. 497-498; KARAHASAN, s.

1205-1206; ZEVKLøLER, s. 396; UYGUR, s. 9282; ÖZEN, s. 58-60; SÜCÜLLÜ, s. 12; Yarg. 13 HD. 23/05/1996 T. 4049 E. – 5036 K. Sayılı kararında da “Kefalet sözleúmesi ba÷ımsız nitelikte oldu÷u için, kefilin kendi borcunu ifa etmesiyle asıl borç ortadan kalkmaz” denmektedir (bkz.

AKøPEK/KÜÇÜKGÜNGÖR, s. 379).

235 REøSOGLU, Kefalet s. 15; TANDOöAN, Borçlar s. 719; YAVUZ, s. 769;

HATEMø/SEROZAN/ARPACI, s. 522; ARAL, s Borçlar. 429; ZEVKLøLER, s. 397; AYRANCI, Cari Hesaba Kefalet s. 113; ùAHAN, s. 9; PELLUMBø, s. 24.

236 ÖZEN, s. 111.

237 Yarg. HGK. 09/03/1977 T. 1976/13-22 E. – 1997/216 K. YKD. C. IV, S. 4, 1978, s. 494.

238 Yarg. 13. HD. 26/12/1974 T. 1974/3454 E. – 1974/3656 K. (bkz. KARAHASAN, s. 920).

239 REøSOGLU, Kefalet s. 15; TANDOöAN, Borçlar s. 721; YAVUZ, s. 769; ARAL, Borçlar s. 429;

ZEVKLøLER, s. 397; ùAHAN, s. 9; ÖZEN, s. 113.

240ùAHAN, s. 18, ÖZEN, s. 113; PELLUMBø, s. 25.

sözleúmesi de geçerli olur²⁴¹. Asıl borç sınırlı ehliyetsizler tarafından yapılan bir iúleme dayanıyor ise, Türk Medeni Kanununun 16 maddesi uyarınca sınırlı ehliyetsizler ancak yasal temsilcilerinin izni ile borç altına girebilece÷inden, yasal temsilci asıl borcu do÷uran iúleme izin verirse asıl borç geçerli olaca÷ından kefalet sözleúmesi de geçerli olacak, aksi takdirde yani yasal temsilci izin vermezse asıl iúlem geçersiz olaca÷ından kefalet sözleúmesi de geçersiz olacaktır²⁴².

Asıl borcun kefalet sözleúmesi yapıldı÷ı sırada mevcut olması da úart de÷ildir. Önemli olan alacaklının kefilden, kefalet sözleúmesinden do÷an borcunu talep etti÷inde asıl borcun mevcut olmasıdır. Bu sebeple Borçlar Kanunu 485. maddesinin 2.

cümlesinde de belirtildi÷i üzere gelecekte do÷acak veya úarta ba÷lı borçlar için de kefalet sözleúmesi yapılması mümkündür. Ancak gelecekte do÷acak bir borca kefil olundu÷unda, kefilin hangi úartlar altında ve ne kadar süre ile sorumlu olaca÷ı hususunda bir boúluk vardır. Borçlar Kanunun 128. maddesi uyarınca zamanaúımı süresi borç muaccel olduktan sonra baúlayaca÷ından, bu boúlu÷u zamanaúımı hükümleri ile de doldurmak mümkün de÷ildir. øsviçre Borçlar Kanunu 510. maddesi ile bu duruma bir çözüm getirmiútir. Bu madde ile gelecekteki bir borca kefil olan kimseye, asıl borçlunun parasal durumunun kefalet sözleúmesinin imzalanmasından sonra esaslı bir úekilde bozulması veya önceden bozuk olup da sonradan bunun farkına varılması halinde, sözleúmeden dönme yetkisi tanımıútır²⁴³. Geciktirici úarta ba÷lı bir borca kefil olundu÷unda, kefalet sözleúmesinin yapılmasıyla borç do÷ar ancak úart gerçekleúince hüküm ifade eder. ùart gerçekleúmeden kendisine baúvurulan kefilin, úartın gerçekleúmedi÷ini ileri sürmesi bir hak oldu÷u gibi aynı zamanda bir yükümlülüktür.

Bozucu úarta ba÷lı bir borca kefil olundu÷unda úartın gerçekleúmesi ile kefalet borcu da ortadan kalkar²⁴⁴.

Zamanaúımına u÷ramıú bir borca kefil olunup olunamayaca÷ı hususunda kanunumuzda bir hüküm bulunmadı÷ı gibi bu konu ö÷retide de tartıúmalıdır. Ö÷retideki

241 TANDOöAN, Borçlar s. 721; ARAL, Borçlar s. 429-430; Yavuz, s. 770; REøSOöLU, Kefalet s. 18;

ùAHAN, s. 9.

242 REøSOöLU, Kefalet s. 18; TANDOöAN, Borçlar s. 721; YAVUZ, s. 770; ARAL, Borçlar s. 430;

ùAHAN, s. 10; ÖZEN, s. 117.

243 REøSOöLU, Kefalet s. 17; TANDOöAN, Borçlar s. 719-720; YAVUZ, s. 770; ARAL, Borçlar s. 431;

ZEVKLøLER; s. 397; AYRANCI, Cari Hesaba Kefalet s. 117-118; SÜCÜLLÜ, s. 61; ùAHAN, s. 11.

244 REøSOöLU, Kefalet s. 17; TANDOöAN, Borçlar s. 719-720; YAVUZ, s. 770; ARAL, Borçlar s. 431;

ùAHAN, s. 12.

bir görüúe göre²⁴⁵ øsviçre Borçlar Kanunu 492. maddesindeki çözüm benimsenmelidir.

øsviçre Borçlar Kanunun 492 maddesinin 3. fıkrasına göre, zamanaúımına u÷ramıú borcu bilerek temin eden kime kefalet hukuku úartlarına ve ilkelerine göre sorumlu olur.

Ö÷retideki di÷er bir görüúe göre ise²⁴⁶, zamanaúımına u÷ramıú bir borcun bilerek temin edilmesi, kefalet sözleúmesinin úartlarının ve ilkelerinin kıyasen dahi uygulanamayaca÷ı bir garanti sözleúmesi meydana getirir. Bununla birlikte asıl borcun zamanaúımına u÷radı÷ını bilmeden yükümlülük altına girilmesi gerçek bir kefalet olarak de÷erlendirilebilir. Bu durumda kefil alacaklıya karúı zamanaúımı def’ini ileri sürebilir.

øsviçre Borçlar Kanunu 502 maddesi 4. fıkrası ile kumar ve bahis borçları için kefaletin mümkün oldu÷unu belirtmiútir. Türk hukukunda ise bu konuda açık bir düzenleme mevcut de÷ildir. Ancak Türk Hukukunda da øsviçre Borçlar Kanunundaki düzenlemeye benzer úekilde kumar ve bahis borçları için de kefalet sözleúmesinin kurulabilece÷i, ayrıca kefilin dava edilmezlik itirazını ileri sürebilece÷i savunulmaktadır. Kefilin dava edilmezlik itirazından feragati de geçerli olmayacaktır.

Çünkü kefilin asıl borçludan daha a÷ır úekilde sorumlu olması kefaletin fer’ili÷ine aykırıdır. Kefil dava edilmezlik itirazında bulunmadan alacaklıya ödemede bulunur ise bu ödeme geçerli olur, ancak kefilin asıl borçluya karúı rücu hakkı ortadan kalkacaktır²⁴⁷. Ancak ÖZEN²⁴⁸’e göre Borçlar Kanunu 408 ve 504 maddeleri uyarınca kumar-bahis veya evlenme tellallı÷ından geçerli bir alacak do÷mayaca÷ından, bu türden borçlara kefil olundu÷unu dava dosyasından anlayan yargıcın, görevi gere÷i kefile karúı açılan davayı reddetmesi gerekir.

b- Esas Bakımından Geçerli Bir Kefalet Sözleúmesinin Yapılması

Kefalet yükümlülü÷ünün söz konusu olabilmesi için, geçerli bir asıl borcun yanında geçerli bir kefalet sözleúmesinin de yapılması gerekir. Kefalet sözleúmesi de

245 YAVUZ; s. 771; GRASSøNGER, s. 33; BøLGE, Necip; Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri, Ankara, 1971, s. 369.

246 REøSOöLU, Kefalet s. 19; TANDOöAN, Borçlar s. 724; GRASSøNGER, s. 32-33.

247 REøSOöLU, Kefalet s. 175-176, TANDOöAN, Borçlar s. 724-725; YAVUZ, s. 499; GRASSøNGER, s. 54; ARAL, Borçlar s. 448; UYGUR, s. 9338; SÜCÜLLÜ, s. 68; ùAHAN, s. 12-13.

248 ÖZEN, s. 118.

her úeyden önce Borçlar Hukukunun genel prensiplerine ba÷lıdır. Bu sebeple kefalet sözleúmesi yapma ehliyeti, irade bozuklu÷u halleri, kanuna, ahlaka ve adaba aykırı olup olmadı÷ı göz önünde tutulmalıdır²⁴⁹.

Gerçek bir kiúinin kefalet sözleúmesini geçerli bir úekilde yapılabilmesi için tam ehliyetli, yani reúit, mümeyyiz ve kısıtsız olması gerekir²⁵⁰. E÷er kiúi tam ehliyetli de÷il ise kefalet sözleúmesi yapamayaca÷ı gibi, onun adına, yasal temsilci olan veli ve vasi de bu sözleúmeyi yapamaz. Çünkü kefalet Türk Medeni Kanunu 449 maddesinde belirtilen yasak iúlemlerdendir. Yasak iúlemleri yasal temsilciler bile küçük yada kısıtlılar adına yapamazlar²⁵¹. Türk Medeni Kanunu 453 maddesi uyarınca sınırlı ehliyetsize bir meslek veya sanatın yürütülmesi için izin verilmiú ise, bununla ilgili her türlü iúlemleri yapmaya yetkili olaca÷ından, sınırlı ehliyetsizin meslek ve sanatın yürütülmesi ile ilgili kefalet sözleúmesi yapabilece÷i ö÷retide kabul edilmektedir²⁵². Noterlik Kanunu 50 maddesi uyarınca noterler de kefil olamazlar. Ancak TANDOöAN ve SÜCÜLLÜ’ye göre buradaki yasak sadece kefalet sözleúmesinin taraflarından birisi olan notere yöneldi÷inden, sözleúmenin konusunda bir hukuka aykırılık yok ise, yasa÷a uymayarak kefalet altına giren noterin bu kefaleti geçersiz sayılmamalıdır²⁵³. Türk Medeni Kanununun 429 maddesi uyarınca kendisine yasal danıúman atanan kiúiler kefil olabilmesi için yasal danıúmanının iznini alması gerekir. Türk Medeni Kanunun 458 maddesi uyarınca “Bir kimseye kayyım atanması onun fiil ehliyetini etkilemez.” Bu sebeple kendisine kayyım atanan kiúinin kefalet sözleúmesi yapma ehliyeti bulunmaktadır.

Özel hukuk tüzelkiúileri ise ancak kuruluú iúleminde belirtilen amaçların gerçekleúmesiyle ilgili olarak kefil olabilirler²⁵⁴. Esas sözleúmede kefil olunabilece÷i yönünde bir hüküm varsa kefalet ehliyeti konusunda herhangi bir tereddüt yoktur.

249 TANDOöAN, Borçlar s. 725; ùAHAN, s. 13.

250 TANDOöAN, Borçlar s. 724; ARAL, Borçlar s. 432; ùAHAN, s. 13; ÖZEN, s. 131; PELLUMBø, s.

251 24.

REøSOöLU, Kefalet s. 23; TANDOöAN Borçlar s. 725; ZEVKLøLER, s. 394; PELLUMBø, s. 25, ÖZEN, s.131.

252 REøSOöLU, Kefalet s. 29-30; TANDOöAN Borçlar s. 726; YAVUZ, s. 771; ARAL, Borçlar s. 433;

SÜCÜLLÜ, s. 85; ùAHAN, s. 13; PELLUMBø, s. 25, ÖZEN, s.132.

253 TANDOöAN, Borçlar s. 730; SÜCÜLLÜ, s. 88.

254 REøSOöLU, Kefalet s. 22-23; TANDOöAN Borçlar s. 730; YAVUZ, s. 772; ARAL, Borçlar s. 433;

SÜCÜLLÜ, s. 88-95; ùAHAN, s. 15; PELLUMBø, s. 25, ÖZEN, s.137.

Ancak böyle bir kayda yer verilmedi÷i durumlarda, ehliyetin amaç ve konu ile sınırlı olması katı bir úekilde uygulanmamaktadır. Ö÷retide úirketin kefil olma ehliyeti açısından tarafların menfaatleri arasında yakın alaka olması, úirketin iúletme konusu ile kefalet arasında ilgi olması, úirketin menfaati ve úirket konusu ile dolaylı bir ba÷lılık olması gibi kıstaslar göz önünde bulundurularak úirketin kefil olma ehliyetinin tespit edilmesi gerekti÷i savunulmaktadır²⁵⁵. Kamu tüzelkiúileri kanunla kurulduklarından ehliyetleri de bu kanunda gösterilir. Bu nedenle kamu tüzelkiúilerinin ehliyetlerini kuruluú kanunlarındaki hükümlere göre belirlemek gerekir²⁵⁶.

Kefalet sözleúmesi bakımından söz konusu olan irade sakatlıklarına Borçlar Kanunu 23-31 maddelerinde düzenlenen genel hükümler uygulanır ve hata, hile, ikrah nedenlerine dayalı olarak kefil sözleúmeye ba÷lı olmaktan kurtulabilir.