1- Esasa øliúkin Geçerlilik ùartları
Garanti sözleúmesi de her úeyden önce Borçlar Hukukunun genel prensiplerine ba÷lıdır. Bu sebeple garanti sözleúmesi yapma ehliyeti, irade bozuklu÷u halleri, kanuna, ahlaka ve adaba aykırı olup olmadı÷ı göz önünde tutulmalıdır.
Garanti sözleúmesinde de, garanti veren bir borç yüklendi÷inden medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olması gerekir. Garanti veren gerçek veya tüzel kiúi olabilir378.
Gerçek bir kiúinin garanti sözleúmesini geçerli bir úekilde yapılabilmesi için tam ehliyetli, yani reúit, mümeyyiz ve kısıtsız olması gerekir. Garanti sözleúmesi yapma Türk Medeni Kanunu 449 maddesinde belirtilen yasak iúlemlerden olmamasına ra÷men kanaatimizce garanti sözleúmesinde tehlike kefalete nispeten daha fazla oldu÷undan, garanti verene kefile tanınan himayelerden hiçbirisi tanınmadı÷ından ve kefalette mebla÷ belli oldu÷undan kefil yüklendi÷i tehlikeleri tayin edebilecekken garanti sözleúmesi için rizikonun kapsamı belli olmadı÷ından e÷er kiúi tam ehliyetli de÷il ise onun adına, yasal temsilci olan veli veya vasinin de bu sözleúmeyi yapamaması gerekir.
Ancak bu konuda YÜCE379, Türk Medeni Kanunu 449. maddesindeki yasak iúlemlerin tahdidi (numerus clausus) úekilde sayıldı÷ını ve garanti sözleúmesinin bir türü olan
377 TANDOöAN, Borçlar s. 817; DEMøR, Taahhüt s. 40; ùAHøN, s. 20.
378 REøSOöLU, Garanti s. 137.
379 YÜCE, s. 62; ùAHøN, s. 79.
üçüncü kiúinin fillini taahhüt sözleúmesinin bu iúlemler arasında sayılmadı÷ını belirterek, sınırlı ehliyetsiz bir kiúinin yasal temsilcisinin rızasıyla üçüncü kiúinin fiilini geçerli bir úekilde taahhüt edebilece÷ini savunmaktadır.
Türk Medeni Kanunu 453 maddesi uyarınca sınırlı ehliyetsize bir meslek veya sanatın yürütülmesi için izin verilmiú ise, bununla ilgili her türlü iúlemleri yapmaya yetkili olaca÷ından, sınırlı ehliyetsiz de meslek ve sanatın yürütülmesi ile ilgili garanti sözleúmesi yapabilir. Yine Türk Medeni Kanunun 458 maddesi uyarınca “Bir kimseye kayyım atanması onun fiil ehliyetini etkilemez.” Bu sebeple kendisine kayyım atanan kiúinin garanti sözleúmesi yapma ehliyeti bulunmaktadır.
Garanti alanın ise kural olarak temyiz kudretine sahip olması gerekir. Ayrıca fiil ehliyetine de sahip olması gerekmez. Bir küçük veya mahcura da garanti verilebilir380.
Özel hukuk tüzelkiúileri ise ancak kuruluú iúleminde belirtilen amaçların gerçekleúmesiyle ilgili olarak garanti verebilirler. Esas sözleúmede garanti verilebilece÷i yönünde bir hüküm varsa garanti ehliyeti konusunda herhangi bir tereddüt yoktur.
Ancak böyle bir kayda yer verilmedi÷i durumlarda, ehliyetin amaç ve konu ile sınırlı olması katı bir úekilde uygulanmamalıdır. Özel hukuk tüzel kiúisinin garanti ehliyeti açısından tarafların menfaatleri arasında yakın alaka olması, özel hukuk tüzel kiúisinin iúletme konusu ile garanti arasında ilgi olması, özel hukuk tüzel kiúisinin menfaati ve iúletme konusu ile dolaylı bir ba÷lılık olması gibi kıstaslar göz önünde bulundurularak özel hukuk tüzel kiúisinin garanti ehliyetinin tespit edilmesi gerekir. Kamu tüzelkiúileri kanunla kurulduklarından ehliyetleri de bu kanunda gösterilir. Bu nedenle kamu tüzelkiúilerinin ehliyetlerini kuruluú kanunlarındaki hükümlere göre belirlemek gerekir.
Garanti sözleúmesinde, garanti verenin açık olarak belirli bir tehlikeyi (rizikoyu) üzerine aldı÷ını beyan etmesine lüzum yoktur. Garanti sözleúmesinde tek taraflı bir tehlike (riziko) yüklenilmesine karúın sözleúmenin kurulması için gerekli
380 REøSOöLU, Garanti s. 137.
rızaların birleúmesinin hal ve úartlardan da anlaúılabilece÷i kabul edilmektedir. Ancak bu hususta Hakim titiz davranmalıdır381.
Garanti sözleúmesinde de, garanti edilen neticenin ahlaka, adaba ve kanuna aykırı olması halinde garanti sözleúmesi Borçlar Kanunu 20. maddesi uyarınca geçersizdir. Ancak bazı hallerde, özellikle üçüncü kiúinin fiilini taahhüt úeklindeki garanti sözleúmelerinde, üçüncü kiúi tarafından taahhüt edildi÷i takdirde, kanuna, ahlaka ve adaba aykırı olması sebebiyle hükümsüz sayılacak bir sözleúme garanti veren tarafından geçerli olarak taahhüt edilebilir. Örne÷in bir kimsenin di÷eri ile rekabet etmeyece÷ini taahhüt etmesi hükümsüzdür. Buna karúılık A’nın, X’e Y’nin kendisiyle rekabet etmeyece÷ini garanti etmesi ile geçerli bir garanti sözleúmesi ortaya çıkacaktır382.
Garanti sözleúmesi bakımından da söz konusu olabilecek irade sakatlıklarına Borçlar Kanunu 23-31 maddelerinde düzenlenen genel hükümler uygulanır ve hata, hile ikrah nedenlerine dayalı olarak garanti veren sözleúmeyle ba÷lı olmaktan kurtulabilir.
2- ùekle øliúkin Geçerlilik ùartları
Borçlar Kanunu 11/1. maddesi uyarınca “Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir úekle tabi de÷ildir” Garanti sözleúmesi Türk Borçlar Kanununda açıkça düzenlenmedi÷i gibi, øsviçre Borçlar Kanunu ve Alman Borçlar Kanununda da açıkça düzenlenmemiú oldu÷undan383 her üç ülke hukukunda da garanti sözleúmesinin kurulması bir úekle tabi de÷ildir. Yargıtay da garanti sözleúmesinin bir úekle tabi olmadı÷ını kabul etmektedir384.
Sözleúmenin sözlü olarak kurulmasının mümkün olması, yazılı olarak tanzimine ihtiyaç olmamasından de÷il, kanun tarafından yazılı úekil úartının özel olarak
381 REøSOöLU, Garanti s. 140-141.
382 REøSOöLU, Garanti s. 145-146.
383 GÖKPINAR, s. 1; REøSOöLU, Garanti s. 1; ùAHøN, s. 11;TANDOöAN, Garanti s. 1.
384 Yarg. 19. HD. 01/05/2001 T. 2000/9411 E.- 2001/3328 K. (akip-Açıklamalı Kanun øçtihat Programı, Versiyon 4.0).
tanzim edilmemesi sonucudur385. Ancak REøSOöLU386’na göre; garanti sözleúmesinin yazılı úekilde yapılmasının zorunlu olması gerekir. Çünkü garanti sözleúmesinde tehlike kefalete oranla çok yüksektir. Zira garanti verene kefile tanınan imkanlardan hiçbirisi de tanınmamaktadır. øvazsız bir sözleúmede bu derece úümullü bir tehlike yüklenilmesi özel bir himayeyi gerektirir. ùekil mecburiyeti garanti vereni düúüncesiz olarak hareket etmekten koruyaca÷ı gibi, úekle riayet edilmedi÷i için geçerli olmayan kefaletlerin garanti sözleúmesi oldu÷unun iddia edilmesinin de önüne geçilece÷inden, uygulamada da kanuna karúı hileli yollara sapma önlenmiú olacaktır. Yine uygulamada garanti sözleúmesinin ço÷unlukla yazılı úekilde yapılması da úekle tabi olma zorunlulu÷una iúaret etmektedir. Bu sebeple garanti sözleúmeleri kanunda düzenlendi÷inde yazılı úekil zorunlulu÷u konmasının faydaları zararlarından fazla olacaktır.