B- Kefalet Sözleúmesinin Geçerlilik ùartları
2- Kefalet Sözleúmesinin ùekle øliúkin Geçerlilik ùartları
a- Sözleúmenin Yazılı Biçimde Yapılmıú Olması
Borçlar Kanunu 484 maddesi uyarınca kefalet sözleúmesinin geçerli bir biçimde kurulabilmesi için mutlaka yazılı olarak yapılması gerekir257. Buradaki úekil úartı geçerlilik úartıdır ve kefili korumak için getirilmiútir. Bu úart genellikle herhangi bir karúılık söz konusu olmaksızın sorumluluk altına giren kefilin, düúünmeden hareket etmesini önlemek amacıyla getirilmiútir. Dolayısıyla tanık dinleterek, yemin ederek yada bizzat ikrarda bulunarak kefaletin varlı÷ı kanıtlansa bile bu husus sıhhat úartı oldu÷undan, ortada yazılı bir sözleúme olmadıkça kefalet sözleúmesi de geçerli de÷ildir.
Kefalet sözleúmesi yazılı olarak yapılmadıkça bu sözleúme mutlak butlan yaptırımına tabidir yani baúlangıçtan beri hükümlerini do÷urmaz ve geçersizli÷ini her ilgili ileri
255 FRANKO; Nisim, Ticaret ùirketlerinin Kefalet Ehliyeti, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu II, Ankara, 1985, s. 49-50; TANDOöAN, Borçlar s. 731; ùAHAN, s. 15-16;
SÜCÜLLÜ, s. 106.
256 REøSOöLU, Kefalet s. 25-26; TANDOöAN, Borçlar s. 735; YAVUZ, s. 772; ARAL, Borçlar s. 433, GRASSøNGER, s. 81; SÜCÜLLÜ, s. 96; ùAHAN, s. 17.
257 Yarg. 13. HD. 30/11/2005 T. 10966 E. – 17589 K.; Yarg. 11. HD. 28/05/2002 T. 2649 E. – 5315 K.
(akip-Açıklamalı Kanun øçtihat Programı, Versiyon 4.0).
sürebilece÷i gibi, hakim de re’sen göz önünde bulundurmak zorundadır258. Kefilin böyle bir durumda ödeme yapmıú olması kefalet sözleúmesini geçerli hale getirmez. Kefil yaptı÷ı ödemeyi sebepsiz zenginleúme hükümlerine dayanarak geri isteyebilir259. Ancak bazı yazarlara göre260 kefilin, kefalet sözleúmesinin geçersizli÷ini bilerek ödemede bulunması, elden ba÷ıúlama olarak nitelendirilir ve kefil verdi÷i úeylerin iadesini isteyemez.
Kefalet sözleúmesinde “kefalet” kelimesinin geçmesi zorunlu de÷ildir. Bir borcun yerine getirilmemesi durumunda fer’i olarak sorumlulu÷un üstlenildi÷inin belirtilmesi yeterlidir261.
Kefalet sözleúmesinin kefilin el yazısıyla yazılması zorunlulu÷u yoktur. El yazısıyla olabilece÷i gibi daktilo ile yazılabilir. Veya bankaların genel uygulanmasında kullanıldı÷ı úekilde matbu formlar úeklinde de düzenlenebilir. Ancak kefil imzasını beyanının tamamını kapsayacak úekilde sözleúmenin en altına atmalıdır262. 5070 sayılı Elektronik ømza Kanunu 5. maddesinde “güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonuçları do÷urur” denmektedir. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrası, bu kuralın uygulanmayaca÷ı halleri belirtirken teminat sözleúmelerini de saymaktadır. Bu sebeple teminat sözleúmeleri arasında yer alan kefalet sözleúmesinde, kefilin beyanını elektronik ortamda yapması ve güvenli elektronik imza yoluyla imzalaması mümkün de÷ildir263.
258 REøSOöLU, Kefalet s. 44-45; TANDOöAN, Borçlar s. 741; YAVUZ, s. 774; ZEVKLøLER, s. 399;
GRASSøNGER, s. 99; ÖZEN, s. 187; Yarg. 12/04/1944 T ve 13 sayılı øBK. (bkz. ùENER, Esat, Medeni Kanun – Borçlar Kanunu øçtihadı Birleútirme Kararları ve Madde Atıfları øle Birlikte, Ankara, 2000, s. 446.
259 AYRANCI, Hasan, ùekil ùartına Uyulmadan Yapılan Kefalet Sözleúmesinde øfanın Sonuçları, (øfanın Sonuçları), AÜHFD, C. 53, S. 2, 2004, s. 107 vd.; REøSOöLU, Kefalet s. 47; TANDOöAN, Borçlar s. 740; YAVUZ, s. 774; ARAL, Borçlar s. 435; ZEVKLøLER, s. 399; GRASSøNGER, s. 99;
PELUMBø, s. 26; ÖZEN, s. 190-193; ùAHAN, s. 20.
260 REøSOöLU, Kefalet s. 45; TANDOöAN, Borçlar s. 741; AYRANCI, øfanın Sonuçları s. 113;
ùAHAN, s. 20; SÜCÜLLÜ, s. 125.
261 AYRANCI, øfanın Sonuçları s. 101; REøSOöLU, Kefalet s. 47, TANDOöAN, Borçlar s. 747;
ZEVKLøLER, s. 399; SÜCÜLLÜ, s. 108-109; ùAHAN, s. 21; PELLUMBø, s. 26; ÖZEN, s. 190-193.
262 REøSOöLU, Kefalet s. 48; KARAHASAN; s. 1217; GRASSøNGER, s. 96; PELLUMBø, s. 26-27;
ÖZEN, s. 178; SÜCÜLLÜ, s. 110.
263 SAöLAM, øpek, Elektronik Sözleúmeler, østanbul, 2007, s. 173; KOCAYUSUFPAùAOöLU, Necip, Borçlar Hukukuna Giriú, Hukuki øúlem, Sözleúme, østanbul, 2008, s. 296; OöUZMAN/ÖZ, s. 122;
ÖZEN, s. 166.
Kefalet sözleúmesinde ö÷retideki hakim görüúe264 göre yabancı dil kullanılabilir. Ancak Yargıtay, yabancı dil kullanmamayı bir geçerlilik úartı olarak kabul etmiú; uluslar arası deyim ve terimlerin veya taraflardan en az birisinin yabancı olması halinde yabancı dil kullanılabilece÷ine karar vermiútir265.
b- Mebla÷ın Sözleúmede Yer Alması
Borçlar Kanunu 484 maddesi uyarınca kefalet sözleúmesinde kefilin sorumlu olaca÷ı belli bir miktarın gösterilmesi gerekir. Ancak bu madde Türk Mahkeme uygulamasında oldukça yumuúak bir yoruma tabi tutularak tekeffül olan miktarın mutlaka kefalet sözleúmesinde gösterilmesi úartı aranmamıú, kefilin sorumlulu÷unu belirleyebilecek durumda olması yeterli görülmüútür266. Yani kefalet sözleúmesinde asıl borcun rakamsal olarak gösterilmesi zorunlu de÷ildir267. Asıl borcun belirli ve belirlenebilir olmasının amacı kefalet senedinde asıl borcun miktarının sayısal olarak gösterilmesi de÷ildir. Özellikle kefilin sorumlu oldu÷u azami miktarın kefalet sözleúmesinde belirtilmiú olması halinde asıl borcun rakamla de÷il ama muayyen ve kabili tayin olması gerekir268.
Bankalarla akdedilen kredi sözleúmelerine kefalet halinde de, kefilin sorumlu olaca÷ı azami miktarın gösterilmesi, kefaletin geçerlilik koúuludur. Kefalet ayrı bir sözleúme olmayıp, kredi sözleúmesinin içinde yapılmıú ve kefilin sorumlu oldu÷u azami miktar gösterilmemiú ise, asıl borç olan kredi limiti kefilin de sorumlulu÷unun üst sınırını belirlemiú olur269. Kredi limitinin sonradan artırılması halinde kefil artırılan limitten de÷il kefalet yükümlülü÷ü altına girdi÷i andaki limitten sorumludur. Kefil kredi veya kefalet sözleúmesi kurulurken, sonradan artan limitleri de kabul etti÷i úeklinde
264 TANDOöAN, Borçlar s. 744; ARAL, Borçlar s. 436; GRASSøNGER, s. 116.
265 Yarg. 11 HD. 30/11/1979 T. 3309 E. – 5469 K. (YKD. C. VI, S. 3, 1980, s. 388-389); REøSOöLU, Kefalet s. 47; TANDOöAN, Borçlar s. 745; UYGUR, s. 9324; ùAHAN, s. 21; PELLUMBø, s. 26-27; SÜCÜLLÜ, s. 110.
266 REøSOöLU, Kefalet, s. 47; PELLUMBø, s. 27,; Yargıtaya göre de “Kefil, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumludur. Sözleúmede kefalet limiti tespit edilmemiú ve kefilin sorumlu olaca÷ı kredi miktarı anlaúılamıyorsa söz konusu kefalet geçersizdir.” Yarg. 19 HD.
14/02/2002 T. 3399 E. 3344 K. (øBD 2005, C. 79, S. 2005/1, s. 275).
267 AYRANCI, Cari Hesaba Kefalet s. 60; PELLUMBø, s. 27.
268 PELLUMBø, s. 27.
269 Yarg. 19. HD. 13/04/1999 T. 1901 E. – 2434 K.; 13. HD. 02/06/2005 T. 5888 E. – 9824 K. (akip-Açıklamalı Kanun øçtihat Programı, Versiyon 4.0).
sözleúmeye kayıt düúse de bu kayıt, soyut bir taahhüt oldu÷undan ve kefilin sorumlu oldu÷u üst sınır belli olmadı÷ından, geçersizdir270. Kredi kartı uygulaması ö÷retide271 kredi olarak kabul edildi÷inden272 bu açıklamalar kredi kartlarına kefalette de geçerlidir.
Hakim kefilin sorumlu oldu÷u azami miktarın borç veya kefalet sözleúmesinde gösterilip gösterilmedi÷ini re’sen dikkate almak zorundadır273.
c- Sözleúmenin øçeri÷i
Kefalet sözleúmesinde kefil, yabancı bir borç için fer’i olarak yükümlülük altına girdi÷i için asıl borcun ferdileútirilmesi gerekir. Herhangi bir borç için verilmiú soyut kefalet geçerli de÷ildir. Asıl borcun ferdileútirilmesi kural olarak, alacaklının ve asıl borçlunun isimlerinin, borcun niteli÷inin, borçlanma nedeninin kefalet senedinde gösterilmesi biçiminde yapılabilir. Asıl borç belirli olmaksızın sadece kefilin sorumlu olaca÷ı azami miktarın gösterildi÷i kefalet sözleúmesi geçerli olmaz. Asıl borç, borcun kapsamı, ifa yeri ve zamanı gibi konularda úüpheye mahal bırakmayacak úekilde belirlenmelidir. Ancak bu unsurların bazılarının eksikli÷i, kefalet sözleúmesinde yer alan di÷er unsurlar aracılı÷ıyla giderilebiliyor ise ve olayın koúulları nazara alınarak yorum yoluyla bu eksiklikler tamamlanabiliyor ise kefalet sözleúmesi geçerlidir.274 Yargıtay da aynı görüútedir275.
Yine kefaletin çeúidi, kefilin sorumlulu÷unu hafifleten nitelikte olsa dahi kefalet sözleúmesinde gösterilmelidir. Çünkü kefaletin çeúidi ayrıca gösterilmez ise kefalet adi kefalet olarak nitelendirilir276.
270 KOSTAKOöLU, Cengiz, Banka Kredi Sözleúmelerinden Do÷an Uyuúmazlıklar ve Akreditif, Ankara, 2003, s. 12; PELLUMBø, s. 27.
271øùGÜZAR, s. 159; BUHUR, s. 35, AKøPEK, Kredi Kartları s. 108; SAYIN, s. 27; REøSOöLU, Kredi Kartları s. 118; DEMøR, Tüketici Sözleúmeleri s. 226; AÇIKGÜL/AÇIKGÜL, s. 47.
272 Ayrıntılı açıklama için bkz. Bölüm I, &4, 1, s. 9 vd.
273 PELLUMBø, s. 27.
274 REøSOöLU, Kefalet s. 51; TANDOöAN, Borçlar s. 751; YAVUZ, s. 502; SÜCÜLLÜ, s. 114;
ùAHAN, s. 23; ÖZEN, s. 173-176.
275 Yarg. 13. HD. 03/12/1991 T. 7229 E. – 10997 K. (YKD. 1992, C. XVIII, S. 3, s. 398.
276 TANDOöAN, Borçlar s. 750; YAVUZ, s. 778; ùAHAN, s. 23.