Yukarıda belirtildiği üzere suç tipinin merkezinde yer alan hareket, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tiplerinde de çok önemli bir yere sahiptir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların tipik özelliği bir hareketin kural olarak birisi hareketi gerçekleştiren failin kastına dahil olan diğer ise kast kapsamında olmayan iki neticeye neden olmasıdır. Bu anlamda aslında neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda bir hareket ve ona bağlı olarak gerçekleşen iki netice vardır.
Bu anlamda neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda hareketin yerini belirlemek için öncelikle ceza kanunumuzun genel hükümleri, daha sonra da ilgili suç tiplerine ait özel hükümlerin yorumlanması gerekmektedir.
1. Türk Ceza Kanunu Genel Hükümlerin Yorumlanması
İlk aşamada genel düzenlemeden hareket etmek gerekirse; Türk Ceza Kanununda yer alan genel düzenleme “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi...” demek suretiyle fiil kavramını kullanmayı tercih etmiştir. Burada kullanılmakta olan fiil kavramı üzerinde durmak gerekir519. Yasakoyucunun fiil kavramını yasanın genelinde hareket (=Handlung) kavramı yerine mi yoksa suç tipi (=Tat) anlamında mı kullandığı öncelikle tespit edilmelidir. Bu konuda TCK m.2’de düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi başlıklı düzenlemeye göre “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.”. Aynı şekilde 7. maddede “suç sayılmayan fiil”, ifadesi kullanılmıştır. Bu ifade şeklinden de anlaşılmaktadır ki; fiil
519 Ancak hemen belirtmek gerekirse kanun koyucu bazı maddelerde de davranış kavramını
kullanmaktadır. Örneğin TCK m.83 “Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için...”; TCK m.94 “aşağılanmasına yol açacak davranışları”; TCK m.96 “Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi”, TCK m.102 “Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi”; TCK m.157 “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp”. Kanun koyucunun bu şekilde kavram kargaşasına sebep olacak şekilde farklı kavramlar kullanıyor olması eleştirilmelidir.
kavramı suç ile aynı anlamda kullanılmamaktadır520. Kanun devamı maddelerindeki düzenlemeler de521 dikkate alındığında, fiilin suçun esasını oluşturan ancak aynı zamanda tipe uygun olmadığı takdirde bir suç olarak da kabul edilemeyecek bir kavram olarak kullanıldığını görmekteyiz.
Üzerinde durulması gereken bir diğer husus da fiilin neticeyi de içine alacak şekilde hareket-netice ve bunlar arasındaki nedensellik bağı anlamında kullanılıp kullanılmadığıdır. Yine kanunun kullanmış olduğu ifadelerden hareket edecek olursak, TCK m.8’de yer alan “Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye'de işlenmesi veya neticenin Türkiye'de gerçekleşmesi halinde suç, Türkiye'de işlenmiş sayılır.” şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, kanun koyucu fiil kavramını klasik suç teorisinin kabul ettiği hareket, netice ve nedensellik bağı karşılığında kullanmamaktadır. Aynı şekilde neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamada da kasten yaralama fiilinin sayılan neticelere neden olunmasından söz edildiği için kanun koyucunun fiilden kastının aslında hareket (=Handlung) olduğu sonucuna varmak gerekmektedir522. Modern ceza hukukunda da netice, hareket içerisinde değerlendirilmemekte suçun tanımında yer alan bağımsız bir unsur olarak ele alınmaktadır523.
Konuyu mehaz Kanunun düzenleme şekli üzerinden ele alacak olursak, genel hüküm olan Al.CK § 18 “eine besondere Folge der Tat” demek suretiyle Türkçe fiil anlamına gelen “Tat” ifadesini kullanmıştır. Yani TCK, Al.CK’nun düzenleme şeklini esas almıştır. Alman Ceza Kanunu’nda cürüm ve kabahatin tanımlandığı § 12’de cürüm, bir yıldan fazla hapis cezasını gerektiren hukuka aykırı fiil olarak tanımlanmaktadır. Suç genel teorisi içerisindeki suçun unsurlarının sıralanış şekli de gözetilerek burada kullanılan fiil ifadesinin, tipiklik unsuru içerisinde yer alan
520 Özgenç suçu öncelikle haksızlık teşkil eden bir fiil, bir insan hareketi olarak tanımlamaktadır Özgenç, Genel Hükümler, s.167.
521 TCK m.3/1“Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.”, m.7 “suç sayılmayan fiil”, m.8 “fiilin kısmen veya tamamen Türkiye’de işlenmiş olması”, m.22 “taksirle işlenen fiiller”, m.44 “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşması”,
m.42 “tek fiil sayılan suça bileşik suç denir”.
522 Eski kanun döneminde benzer bir yorum için bkz. Yüce, s.197. 523 Koca/Üzülmez, s.156.
hareket kavramı yerine kullanıldığının kabulü gerekir. Bugün Alman öğretisinde neticeyi de fiilin içinde kabul eden nedensel hareket öğretisinin terk edilmiş olması da bu yorum şeklini güçlendirmektedir.
Al.CK özel hükümlere baktığımızda ise ölüm neticeli kasten yaralama suçu bakımından kanun koyucu § 227’de “kasten yaralama dolayısıyla” (=durch Körperverletzung) ya da § 251’de ölüm neticeli yağma suçunda “yağma dolayısıyla” (=durch den Raub) ifadesini kullandığını görüyoruz. Alman doktrininde aslında bu ifadenin tam olarak ne anlama geldiği, neticeyi de kapsayıp kapsamadığı tartışmalıdır524. Ancak doktrinde “Hareketin Ölüme Yol Açabilirliği Teorisi”ni savunanlar dışındakiler, failin sadece hareketini neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun varlığı için yeterli görmektedirler525. Federal Mahkeme aşağıda detaylı olarak incelenecek kararlarında suç tiplerine yapılan atıfların sadece ilgili suç tipinin hareket kısmına yapıldığı şeklinde (=Körperverletzungshandlung) karar vermektedir526.
Bu durumda neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin yukarıda belirtilen düzenlemelerde yer alan fiil ifadesinin hareket olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Ancak söz konusu hareketin mutlaka temel suç tipine uygun bir hareket şekli olması gerekir527. Bu anlamda eğer temel suç tipi, bağlı hareketli bir suç tipi ise mutlaka kanunda aranan hareket şeklinin, tipin tanımlamasına uygun olması gerekir. Bu nedenle neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda hareket, temel suç tipine bağlı hareket
524 Tartışma için bkz. Kühl, Rechtsprechung, s.247-248; Lackner/Kühl, § 227, no.2; yeni tarihli bir
karar olarak, BGH, NStZ 2008, s.278.
525 Tröndle Herbert/Fischer Thomas, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, München 2007, § 227, no.2; Sowada Christopf, Die „Gubener Hetzjagd“: Versuchte Körperverletzung mit Todesfolge, Jura 2003,
s.549; Puppe Ingeborg, Möglichkeit des Versuchs einer Körperverletzung mit Todesfolge in Form des erfolgsqualifizierte Versuchs, JR 2003, s.122; Wolter, GA 84, s.444. Yazarlara göre temel suç tipine ait neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesi sadece neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tipinin tamamlanıp tamamlanmamasıyla ilgilidir.
526 Eski tarihli kararlarında ise kasten yaralama neticesinin gerçekleşmesi gerektiği şeklinde kararlar
vermekteydi bkz. RGSt 44, s.137, aktaran Wessels/Hettinger, § 5 V 1, no.298.
527 Örneğin kasten yaralama neticesinde ölüm meydana gelmesi şeklinde gerçekleşen bir neticesi
sebebiyle ağırlaşmış suç tipinde, failin hareketinin mutlaka temel suç tipi olan kasten yaralama suçuna uygun olması gerekir. Bu anlamda fail mağdurun sağlığına zarar vermek amacıyla ona babasının öldüğünü söylese bunun neticesinde de mağdur kalp krizi geçirerek ölmüş olsa, burada söz konusu olan hareket, yalan söyleme şeklinde gerçekleşen sözlü bir ifade açıklamasıdır. Bunun öncelikle kasten yaralama suçu bakımından tipe uygun bir hareket olup olmadığının incelenmesi gerekir.
olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle temel suç tipinde yer alan hareketi tanımlayabilen teorinin neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar bakımından da esas alınması gerekir. Bu anlamda neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar bakımından da
final hareket teorisinin kabul edilmesi gerekir. Bunun sonucu olarak da kural olarak
temel suç tipine ait hareketle (netice ile değil) özel netice arasındaki nedensellik bağı inceleme konusu yapılmalıdır528.
2. Özel Hükümlerin Yorumlanması
İkinci aşamada ise özel hükümlerde yer alan düzenlemelerin gözden geçirilmesi gerekmektedir. Özel hükümlerde yer alan düzenlemelerin bir kısmında genel hükümle aynı doğrultuda “fiil” kavramının kullanıldığı görülmektedir. Örneğin çocuk düşürtme suçunu düzenleyen TCK m.99/3’de yer alan düzenlemede “Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa” failin cezası artırılmaktadır. Kasten yaralama bakımından da m.87’nin ilk üç fıkrasında “Kasten yaralama fiili”nin sayılan neticelere neden olmasından söz etmektedir. Benzer düzenlemeler neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçunun düzenlendiği m.95/1,2 ve 3’te yer almaktadır.
Ancak kanun koyucu özellikle ölüm neticesi öngören neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç düzenlemelerinde “fiilin neden olması” formülü yerine “fiil
sonucunda ölümün gerçekleşmesi” formülünü kullanmıştır. Örneğin ölüm neticeli
kasten yaralama olarak adlandırdığımız TCK m.87/4’e göre “Kasten yaralama
sonucunda ölüm meydana gelmişse” ifadesini kullanmaktadır. Aynı şekilde TCK
m.95/4’de “İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse” ifadesi yer almaktadır. Benzer düzenlemeler İnsan Üzerinde Deney Suçu (TCK m.90/5), Organ veya Doku Ticareti Suçu (TCK m.91/8), Cinsel Saldırı Suçu (TCK m.102/5,6) düzenlemelerinde yer almaktadır.
Kanun koyucu bu hükümlerde özellikle temel suç tipinin tamamlanmış olması gerektiğini düzenlemiştir. Bu nedenle bu düzenlemeler bakımından failin sadece
suçun icra hareketlerine başlamış olması yeterli olmaz. Bu yorum şekli aşağıda ayrıca incelenecek olan Hareketin Ölüme Yol Açabilirliği Teorisine de (=Letalitätslehre) uygun düşmektedir.
Özel hükümlerde kullanılan üçüncü formülasyon ise temel suç tipinin işlenmesi sırasında özel neticenin gerçekleşmesi şeklindedir. Örneğin yağma suçuna ilişkin düzenlemede “Yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda” ifadesi kullanılmış, aynı şekilde hürriyet aleyhine işlenen suçlar bakımından “Bu suçların
işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış
hallerinin gerçekleşmesi durumunda” ifadesi kullanılmıştır529. Bu düzenlemeler kanımızca esas itibariyle birer özel içtima kuralı olmakla birlikte sonuç itibariyle failin cezasının artırılmasını öngören düzenlemeler olmakla mutlaka TCK m.23’ün aramış olduğu koşulları taşımak zorundadır. Bu düzenlemelerde kullanılan suçun işlenmesi sırasında özel neticenin ortaya çıkmasına yönelik ifadeler ise temel suç tipinin tamamlanmış olmasının gerekmediğine işaret etmektedir. Önemli olan suçun icra hareketlerinin başlamış olmasıdır.
Konuya ilişkin olarak aşağıda özellikle teşebbüs bahsinde yapılacak açıklamalara bakılmalıdır.
D. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlarda İhmali ve İcrai Hareket