C. Anayasa Mahkemesi Kararlarında Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar
2. Özel Hükümlerde Yer Alan Düzenlemeler Hakkında Verilen Kararlar
Özel hükümler bakımından TCK m.102’de düzenlenen cinsel saldırı ve TCK m.103’de düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarının neticesi sebebiyle ağırlaşmış şekli olan fiil neticesinde mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulması düzenlemelerinin Anayasa’ya aykırılığı iddia olunmuştur. Her iki düzenleme bakımından da gerekçe aynıdır. İddia gerekçesine göre “Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamına giren basit cinsel saldırı suçundan dolayı faile 2 ila 7 yıl arasında bir ceza verileceği, Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren mağdurun vücuduna cisim sokulması suretiyle gerçekleştiren nitelikli halini işleyen fail hakkında ise 7 ila 12 yıl arasında hapis cezasının öngörüldüğü, ancak her iki eylem sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda faile aynı cezanın verileceği, bu durumun suçun basit hali ile nitelikli halinin işlenmesi sonucunda meydana gelen ağır netice için aynı cezanın verilecek olmasının suç ve ceza arasında bulunması gereken oranlılık ilkesinin ihlali anlamına geldiği” iddia olunmuştur.
Anayasa Mahkemesi ise verdiği kararında “Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o suçun toplum yaşamında yarattığı etkinin de dikkate alınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir. Yasakoyucu, değişik eylemler için değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da uygun görebilir. Nitekim yasakoyucunun cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığında meydana gelebilecek neticeyi dikkate alarak tercihini bu yönde kullandığı ve buna göre bir cezalandırma sistemini benimsediği anlaşılmaktadır. Yasakoyucunun cinsel saldırı suçunda korunan hukuksal menfaatin öncelikle mağdurun cinsel özgürlüğü ve doğal olarak cinsel saldırı sonucunda etkilenecek olan fiziksel ve ruhsal bütünlüğü olduğunu kabul ederek bu suça “Kişilere karşı suçlar” bölümünde yer verdiği görülmektedir. Cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasının suçun netice sebebiyle
ağırlaşmış hali olduğu ve netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise failin gerçekleşen ağır neticeden sorumlu olabilmesi için Türk Ceza Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca en az taksirle hareket etmesinin yeterli olduğu dikkate alındığında, “en az taksir düzeyi”nde kabul edilebilen bir hareketin hafif veya ağır olmasının bir önemi bulunmamaktadır277.” şeklindeki gerekçe ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığı yönünde karar vermiştir.
Mahkeme aynı şekilde m.103 hakkındaki itirazın “Yasakoyucunun takdir yetkisine dayanarak ve mağdurda meydana gelen neticeyi dikkate alarak yaptığı itiraz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönü yoktur. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir.” demek suretiyle ve bir önceki kararla aynı gerekçelerle reddine karar vermiştir278.
D. Değerlendirme
Kanımızca genel hüküm niteliğindeki TCK m.23, suç genel teorisi bakımından sakıncalı olmakla birlikte, Anayasaya aykırılık teşkil etmemektedir. Çünkü düzenleme temel suç tipi bakımından kasten, özel netice bakımından ise en azından taksirle hareket edilmiş olmasını şart koşmaktadır. Ceza hukukunda bir fiili cezalandırabilmenin temel koşulu da failin kasten veya istisnai durumlarda taksirle hareket etmiş olmasıdır.
Ancak bazı neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara ait soyut cezalar, hem eşitlik hem kusur ilkesine aykırıdır. Bir fiil karşılığında kanunda öngörülen soyut cezanın öncelikle söz konusu fiilin koruduğu hukuki değerle doğru orantılı olmak zorundadır279. Kanun koyucu soyut ceza miktarını belirlerken aynı hukuki değeri koruyan diğer suç tiplerinin ceza miktarlarını gözetmek zorundadır. Bunun yanında ceza miktarının mutlaka failin kusuru ile orantılı olması gerekir aksi takdirde hukukun genel prensiplerinden eşitlik ilkesine aykırılık söz konusu olur. Bu
277 An. M. 26.2.2009, 2006/154, 2009/35, Sinerji ve Mevzuat Programı.
278 Benzer gerekçelerle TCK m.103’de düzenlenen çocuğun cinsel istismarı düzenlemesi bakımından
da Mahkeme aynı gerekçe ile itirazın reddine karar vermiştir (An.M. 07.5.2009, 2009/23, 2009/56, Sinerji Hukuk ve Mevzuat Programı).
bağlamda örneğin neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçunun düzenlendiği TCK m.95/4 gereği “işkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” Kasten öldürme suçunun cezası ise müebbet hapis cezasıdır. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçunda failin kastı öldürmeye yönelik olmamasına rağmen cezası kusur ilkesine aykırı olacak şekilde kasten öldürmeden daha ağırdır. Düzenlemenin cezası miktarı, kasten öldürmenin nitelikli hallerinden “eziyet çektirerek öldürmenin” cezası ile aynıdır. Ancak kanun koyucunun göz ardı ettiği bir husus vardır. Şöyleki; neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçundan hüküm kurulabilmesi için işkence yapan kişinin ölüm neticesi bakımından basit taksirinin varlığı dahi yeterlidir280. Ceza miktarı basamaklı olmadığı için, fail ölüm neticesine taksirle de neden olsa ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, kasten de neden olmuş olsa ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Bu nedenle düzenleme açıkça eşitlik ve kusur ilkesine aykırıdır. Bu nedenle tüm neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların soyut ceza miktarı belirlenirken dikkat edilmesi gereken bir husus vardır. Buna göre neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun cezası hiçbir durumda özel neticenin unsuru olduğu suçun kasten işlenen şeklinin cezasından daha ağır olmamalıdır.
Bunun yanında neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin özel neticeye doğrudan kast etmiş olması halleri için de kanunda ayrıca bu durum gözetilerek soyut cezaların belirlenmesi gerekirken bu konuda bir ayrıma gidilmemiş olması, eşitlik ve kusur ilkelerine aykırılık teşkil eder281. Bu ayrımın özel neticenin ayrı bir suç tipi teşkil etmediği neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar bakımından yapılması gerekir. Çünkü eğer özel netice ayrı bir suç tipine vücut veriyorsa ve failin kastı buna yönelikse ortada bir görünüşte içtima durumu söz konusu olur ve fail kastının
280 Benzer bir düzenleme ölüm neticeli yağma suçunun düzenlendiği Al.CK § 251’de yer almaktadır.
Buna göre fail yağma suçun dolayısıyla mağdurun ölmesine neden olursa ve bu netice bakımından en azından ağır taksirle hareket etmişse ömür boyu hapis veya 10 yıldan daha az hapis cezasına mahkum edilir. Burada yer alan ömür boyu hapis cezası Anayasa aykırı olduğu iddiası ile eleştirilmektedir (Bu konuda bkz. Rengier, Erscheinungsformen, s.120vd.). Ancak bu düzenleme işkence düzenlemesinden en azından ağır taksir koşulunu getirmiş olması ve ömur boyu hapis cezasının seçimlik bir ceza olması şekliyle ayrılmaktadır.
281 Benzer tespitler için bkz. Erdem, Netice Sebebiyle, s.260; Karakehya Hakan, Neticesi Sebebiyle
Ağırlaşan Neticenin Muhtemel Olmasının Cezai Sorumluluğa Etkisi, Ceza Hukuku Dergisi, Y.4, S.9, s.161.
yönelmiş olduğu suçtan cezalandırılır282. Ancak neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların tamamında özel netice ayrı bir suç tipini oluşturmaz. Örneğin neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama düzenlemelerinin yer aldığı TCK m.87/1,2 ve 3. fıkralarında öngörülen özel neticeler ayrı bir suç tipine ait değildir283. Failin kastı doğrudan bu neticelere yönelik olsa dahi kasten yaralama suçu işlenmiş olmaktadır. Ancak kanun koyucu, bu neticelere failin doğrudan kast etmiş olduğu durumlar ile failin bu neticeler bakımından taksirinin söz konusu olduğu durumları birbirinden ayırmamış, her iki durumu da neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama olarak cezalandırmıştır.
Bu durumun somut cezanın belirlenmesinde failin kast ve taksire dayalı kusurluluğunun ağırlığı kriterine göre yapılacak değerlendirmede dikkate alınabileceği (TCK m.61/1-f) ifade edilmektedir284. Ancak kanımızca bahsettiğimiz durumda söz konusu olan kast veya taksirin yoğunluğu değil, bizzat kast veya taksirden birisinin varlığıdır. Örneğin işlediği kasten yaralama suçu neticesinde fail mağdurun yüzünde sabit bir iz oluşabileceğini öngörmesi gerekirken dikkatsizliği nedeniyle öngörememiş olabilir ki bu durumda özel netice bakımından taksirle hareket etmiş olur. En azından taksirle hareket edilmiş olmasını yeterli gören TCK m.23 gereği fail m.87/1’den cezalandırılır. Fail mağdurun yüzünde sabit bir iz oluşacağını bilerek ve bunu isteyerek hareket etmiş yani kasıtlı olarak da davranmış olabilir. Bu durumda da m.87/1’den cezalandırılır. Ancak bu durum cezanın failin kusuru ile orantılı olması gerektiğini söyleyen kusur ilkesine aykırıdır.
Halbuki düzenlemenin alındığı Al.CK § 226 (2) failin sözü geçen özel neticeler bakımından özel kastla (=absichtlich) veya bilerek (=wissentlich) hareket etmiş olmasını ayrıca daha ağır ceza ile cezalandıracak şekilde düzenlenmiştir. Aynı şekilde Av.CK § 87 failin kasten yaralamanın özel neticeleri bakımından özel kastla hareket etmiş olması halinde cezanın artırılacağını düzenlemektedir.
282 Örneğin failin kastının öldürmeye yönelik olması halinde TCK m.87/4’de düzenlenen neticesi
sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan değil kasten öldürmeden veya kastının çocuk düşürtmeye yönelik olması halinde m.87/2’den değil çocuk düşürtme (TCK m.99/1) cezalandırılır.
283 3. fıkrada düzenlenen “Gebe bir kadının çocuğunun düşmesi” neticesi haricinde. Çünkü bu netice aynı zamanda çocuk düşürtme suçunun unsuru niteliğindedir.
Aynı şekilde yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararına konu olduğu üzere cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarının neticesi sebebiyle ağırlaşmış şekillerinden mağdurun fiil neticesinde beden veya ruh sağlığının bozulması bakımından öngörülen soyut ceza da ceza hukukuna egemen olan ilkelerden oranlılık ilkesine aykırıdır285. Bu düzenlemeler gereği mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde temel suç tipi olan cinsel saldırının basit şekli veya nitelikli şekli bakımından bir ayrım yapılmamıştır. Halbuki mağdurun ruh veya beden sağlığı vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle (TCK m.102/2, TCK m.103/2) bozulabileceği gibi, basit nitelikteki cinsel davranışlarla da bozulmuş olabilir (TCK m.102/1, TCK m.103/1). Kanun koyucu benzer bir düzenleme olan kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış şekilleri bakımından ise temel suç tipinin basit yaralama olması ile nitelikli yaralama olması arasında ayrım yapmıştır (TCK m.87). Bu nedenle Mahkemenin “Yasakoyucu, değişik eylemler için değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da uygun görebilir.” şeklindeki gerekçesine TCK m.3/1’de yer alan “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” açık hükmü
karşısında katılma imkanı bulamıyoruz286.
Eleştirilerin bir kısmı da cezalandırmanın benzer bir durumu düzenleyen fikri içtima hükümlerine göre daha ağır olması nedeniyle erime prensibine aykırılık noktasında yoğunlaşmaktadır. Kanunda neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar için fikri içtima hükümlerine göre daha ağır ceza öngörülmüş olması, Anayasa’da yer alan
285 Benzer yönde bkz. Elmas Fevzi, Cinsel Suç Mağdurlarının Adli Tıp Kurumuna Sevkini Gerektiren
Haller ve Cinsel Suçlarda Beden veya Ruh Sağlığının Bozulması Kavramı, Terazi Hukuku Dergisi, Y.5, S.44, Nisan 2010, s.148.
286 Böyle bir düzenleme olmasa dahi hukukun genel prensiplerinden olan eşitlik ilkesi bu şekilde bir
sonuca varmamızı zorunlu kılmaktadır.
Bu düzenleme cezanın ağırlığındaki hukuka aykırılık dışında başka yönlerden de eleştiriye açıktır. Kanunkoyucu cinsel saldırı suçu neticesinde mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulması hali için bozukluğun kalıcı veya geçici olması bakımından bir ayrıma gitmemiştir. Halbuki bu durumun bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç oluşturabilmesi için en azından ruh sağlığına ilişkin bozukluğun kalıcı olması gerekir. Çünkü rızasına ayıkırı bir şekilde cinsel bir davranışa maruz kalan kişinin ruh sağlığının bundan etkilenmemesi imkansızdır (Eleştiriler hakkında ayrıca bkz. Ünver Yener, Cinsel Dokunulmazlığa ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, in:Türk Ceza Kanununun 2 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul 2008, s.302; Elmas, s.147).
Uygulama da ise Adli Tıp Kurumu’nun raporlarını esas alan mahkemeler eğer mağdurdaki hasar kalıcı ise (kanunda bu yönde bir açıklık olmamasına rağmen) artırımı uygulamaktadır bkz. YCGK, 20.11.2007, 5-142/240, Sinerji İçtihat ve Mevzuat Programı.
eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu iddia edilmektedir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların cezalandırılma şeklini fikri içtima ile karşılaştıracak olursak; TCK m. 44’de düzenlenen fikri içtima hükmüne göre “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” Burada cezası hafif olan suçun haksızlık içeriğini, cezası daha ağır olan suç içerisinde erimiş kabul edildiğinden daha ağır ceza öngören suçtan ceza vermekle yetinilir. Örneğin görevli memura görevini yapmasını engellemek amacıyla yumruk atan fail hem görevi yaptırmamak için direnme hem de kasten yaralama suçlarını işlemiş olur ancak cezalandırma, cezası daha ağır olan görevi yaptırmamak için direnme suçundan yapılır287.
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise cezalandırma failin kastının yöneldiği temel suç tipi ile kastından farklı olarak gerçekleşen özel neticenin haksızlık içerikleri göz önünde bulundurularak belirlenir. Bunun gerekçesi neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların birer suçların içtima şekli değil bir karma tipiklik olmasıdır288. Ayrıca neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçta kast edilen temel suç tipi ile gerçekleşen ağır netice arasında özel bir nedensellik bağı yani sebep-sonuç ilişkisi söz konusudur289. Özel netice temel suç tipi sayesinde veya onun sonucunda gerçekleşmektedir. Fikri içtimada ise tek fiille işlenen iki ayrı suç arasında böyle bir nedensellik bağı aranmaz290.
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların fikri içtimadan daha ağır cezalandırılma nedeni olarak ayrıca özel neticeye temel suç tipine bağlı tehlikenin doğrudan neden olması veya failin bu tehlikeye aldırış etmemesi de291
287 Elbette bu hareketin neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama boyutuna ulaşmamış olması gerekir.
Çünkü “bu suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” TCK m.265/5.
288 Bu nedenle neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda fikri içtimada söz konusu olan erime prensibi
geçerli değildir (Ferschl, s.42).
289 Altenhain, s.20; Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda kasıtlı temel suç tipinin failin özel netice
karşısında taksirli ve özen yükümlülüğü ihlal eden tutumunu kapsadığı görüşü için ayrıca bkz.
Mezger, in: LK, 8.Auf., 1957, § 56, no.3b. 290 Karşılaştırınız Ferschl, s.43.
gösterilmektedir292. Başka bir ifadeyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların hareket değersizliği fikri içtimadaki harekete oranla daha ağırdır293.
Bu nedenle neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda gerçekleşen özel netice bakımından fikri içtimaya oranla daha ağır bir ceza öngörülmesi, eşitlik ve kusur ilkelerine dolayısıyla Anayasaya aykırılık teşkil etmez. Çünkü temel suç tipi, gerçekleşen özel neticenin koruduğu hukuki değer bakımından bir özel tehlike arz etmektedir294. Ancak öngörülen cezanın özel neticenin kanunda ayrıca bir suç olarak düzenlendiği hallerde, söz konusu suçun kasten işlenen şekline oranla daha az olması gerekir. Çünkü neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçta özel netice bakımından taksirin varlığı dahi yeterlidir.
Sonuç olarak yukarıda belirtilen görüşler, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların genel kabul gören şeklinin sarsılmasına neden olmamıştır. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların kural olarak meşru düzenleme şekilleri olduğunu tespit etmekle beraber basit taksiri cezalandırma için yeterli gören düzenlemeler olması sebebiyle sınırlandırılmasında fayda vardır295. Çünkü ceza hukukunda temel prensip gereği “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” (TCK m.21/1).
II. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçları Sınırlama Eğilimi