Marka hakkna yönelik fiiller, Marka Kanunu Tasarsnn 74. maddesinde suç olarak düzenlenmitir130. Tasarnn 74. maddesinin birinci fkrasnda marka hakkna tecavüz suçu, ikinci fkrasnda taklit markal mallarn ticareti suçu, üçüncü fkrasnda marka korumas iaretini kaldrma suçu, dördüncü fkrasnda marka hakk üzerinde yetkisiz tasarruf suçu ve nihayet beinci fkrasnda ise kendisini marka hakk sahibi olarak gösterme suçu düzenlenmitir.
(i) Marka hakkna tecavüz suçu (m.74/1): “Markann salad haklara
tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan kii iki yldan dört yla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezas ile cezalandrlr.”
130
Tasarnn 74. maddesinde yer verilen marka hakkna tecavüz suçunda, “markann salad haklara tecavüz” ifadesine yer verilerek, söz konusu tecavüz hallerinin düzenlendii Tasarnn 57. maddesine gönderme yaplmtr. Markann salad haklara tecavüz tekil eden haller, Tasarnn 57. maddesinde u ekilde belirtilmitir:
a) Marka sahibinin izni olmakszn, markay 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, -bu kullanm biçimleri-:
a. Markann tescil kapsamna giren ayn mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile ayn olan herhangi bir iaretin kullanlmas.
b. Tescilli marka ile ayn veya benzer olan ve tescilli markann kapsad mal ve/veya hizmetlerin ayn veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafndan, iaret ile tescilli marka arasnda ilikilendirilme ihtimali de dâhil, kartrlma ihtimali bulunan herhangi bir iaretin kullanlmas.
c. Tescilli marka ile ayn veya benzer olan ve tescilli markann kapsamna giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulat tannmlk düzeyi nedeniyle tescilli markann itibarndan dolay haksz bir yarar elde edecek veya tescilli markann itibarna zarar verecek veya tescilli markann ayrt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir iaretin kullanlmas
b) Marka sahibinin izni olmakszn, markay veya ayrt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markay taklit etmek,
c) Markay veya ayrt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markann taklit edildiini bildii veya bilmesi gerektii halde tecavüz yoluyla kullanlan markay tayan ürünleri satmak, datmak veya bir baka ekilde ticaret alanna çkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerletirmek,
gümrükçe onaylanm bir ilem veya kullanma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak,
d) Marka sahibi tarafndan lisans yoluyla verilmi haklar izinsiz geniletmek veya bu haklar üçüncü kiilere devretmek,
e) 73 maddenin birinci fkras uyarnca mahkemece talep edilen bilgiyi vermekten kaçnmak
Marka hakkna tecavüz oluturan fiillere ilikin olarak, Tasarnn 57. maddesi ile KHK m.61 benzerlik göstermektedir. Buna karlk tasarnn getirmi olduu farkllk, Tasarnn 57. maddesinin (e) bendinin göndermesiyle, Tasarnn 73. maddesi çerçevesinde talep edilen bilgiyi mahkemeye sunulmamasnn da, marka hakkna tecavüz kapsamnda deerlendirilmesidir131.
Belirtmek gerekir ki, KHK m.61’deki yanllk, aynen Tasarnn 57. maddesine de tanmtr. öyle ki, marka hakkna tecavüz fiilleri bakmndan KHK m.9’a atf yapldktan sonra, KHK m.61/(c)’ye gerek kalmamaktadr. Nitekim KHK m.61/(c)’deki marka hakkna tecavüz fiilleri, KHK m.9 ile karlanmaktadr. Dolaysyla KHK m.61/(c) düzenlemesi gereksizdir132. Ayn durum Tasarnn 57. maddesi bakmndan da geçerlidir. Zaten Tasarnn 57. maddesi, Tasarnn 9. maddesine yollama yaparak, 57. maddenin (c) bendindeki halleri tecavüz kapsamna
131
Marka Kanunu Tasars m.73: “Marka hakk sahibinin hakl ve makul talebi üzerine mahkeme; a) Markann salad haklara tecavüz eden kiilerin,
b) Markann salad haklara tecavüz tekil eden ürünleri ticari amaçla elinde bulunduran kiilerin,
c) Markann salad haklara tecavüz tekil eden fiilleri gerçekletirmek suretiyle ticari amaçl
hizmet sunan kiilerin,
d) (b) ve (c) bentlerinde belirtilen kiiler tarafndan, ürünlerin üretimi veya datm ya da
hizmetlerin sunumuna katldklar ifade edilen kiilerin,
Marka hakkna tecavüz tekil eden ürünlerin kayna, datm alar, ürünleri tedarik edenlerin, üreticilerin, datclarn, toptan veya perakende satclarnn isim ve adresleri, üretilen, datlan alnan ya da sipari edilen miktarlar, bunlarn fiyatlar veya benzeri konularda bilgi vermelerine karar verir.”
132
Ayn yönde, Arkan, Sabih, Marka Hakkna Tecavüz Halleri, GSÜHFD, Prof. Dr. Erden KUNTALP’e Armaan, C:I, S:1/2004, s.6
almtr. Buna ramen yine de 57. maddenin (c) bendi düzenlemesine yer verilmesinde fayda yoktur.
(ii) Taklit markal mallarn ticareti suçu (m.74/2): “Markann taklit edilmesi
suretiyle üretilen mal satan, sata sunan, gümrük gölgesine yerletiren, gümrükçe onaylanm bir ilem ya da kullanma tabi tutan veya her ne ekilde olursa olsun ticari amaçla elinde bulunduran kii bir yldan üç yla kadar hapis veya bebin güne kadar adli para cezas ile cezalandrlr.”
Markann taklidi, marka hakkna tecavüz tekil eden bir durum olduu için, Tasarnn 74. maddesinin ikinci fkrasnda yer verilen bu suç, aslnda birinci fkrada düzenlenen marka hakkna tecavüz suçunun farkl bir eklini oluturmaktadr.
(iii) Marka korumas iaretini kaldrma suçu (m.74/3): “Eya veya ambalaj
üzerine konulmu marka korumas olduunu belirten iareti, yetkisi olmadan kaldran kii bir ylsan üç yla kadar hapis veya bebin güne kadar adli para cezas ile cezalandrlr.
Bu suç, KHK m.61/A’nn ikinci fkrasnda düzenlenen marka korumas iaretini kaldrma suçunun ayns olup, aralarnda herhangi bir fark bulunmamaktadr.
(iv) Marka hakk üzerinde yetkisiz tasarruf suçu (m.74/4): “Yetkisi olmad
halde, bakasna ait marka hakk üzerinde devretmek, lisans vermek veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kii iki yldan dört yla kadar hapis ve bebin güne kadar adli para cezas ile cezalandrlr.”
Bu düzenleme de, KHK m.61/A’nn üçüncü fkrasnda düzenlenen marka hakk üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçuyla paralel bir düzenlemedir.
(v) Kendisini marka hakk sahibi olarak gösterme suçu (m.74/5) “Tescilli
uyandran yaz, iaret veya ifadeleri kullanan kii bir yldan üç yla kadar hapis ve bebin güne kadar adli para cezas ile cezalandrlr.”
5833 sayl Kanunla deiik KHK m.61/A’da kendisini marka sahibi olarak gösterme suçuna yer verilmemitir. Buna karlk 5833 sayl Kanunla deiiklik yaplmadan önce, KHK m.61/A’nn (a) bendinde “…kendisini marka bavurusu veya
marka hakk sahibi olarak göstermek” suç olarak tanmlanmt. u halde, 5833
sayl kanunla suç olmaktan çkarlan bir fiil, kapsam daraltlarak Tasaryla tekrardan suç olarak düzenlenmektedir.
Tasardaki düzenlemeye göre, markas tescilli olmad halde, markasnn tescilli olduu izlenimi uyandran yaz, iaret veya ifadeleri kullanan kiilerin fiili suç tekil edecektir. Örnein, henüz tescil ettirmemi olmamasna ramen markasyla birlikte ® iaretini kullanan veya “Müseccel Marka” ya da “Tescilli bir markadr.” eklindeki açklamalara yer veren kimsenin fiili, kendisini marka hakk sahibi olarak gösterme suçunu oluturacaktr. Bu ifadelerin kullanlma yerine ilikin maddede herhangi bir snrlama öngörülmü deildir. Dolaysyla suçun olumas bakmndan, markann tescilli olduu izlenimi uyandracak yaz, iaret ifadeler, eya veya ambalajn üzerinde kullanlabilecei gibi; i evrak, reklam araçlar gibi vs. yerlerde de kullanlabilir.
Görüldüü üzere, Tasarda marka hakk aleyhine ilenen suç says, 5833 sayl Kanunla deiik KHK’da düzenlenenlerin aksine arttrlmtr. Dier taraftan, marka hakkna yönelik bütün tecavüz fiilleri de suç kapsamna alnd için, Tasardaki marka suçlar, KHK’daki marka suçlarndan kapsam itibariyle de geni tutulmutur.
V- MARKA SUÇLARINA YÖNELK MEVCUT DÜZENLEMELERN DEERLENDRLMES
A- Genel Açklamalar
5833 sayl Kanunla yaplan deiiklikle birlikte,marka hakkna tecavüz suçu bakmndan, tipte yer alan fiillerin tespiti noktasnda önem arz eden KHK m.61 ile bu maddenin gönderme yapt KHK m.9 yasal zemine kavuturularak, deiiklikten önceki KHK m.61/A’ya ilikin, Anayasa Mahkemesine itiraz konusu olan hususlar ortadan kaldrlm oldu. Fakat yeni düzenlemeye ilikin farkl eletiriler de gündeme gelmektedir.
Marka hakkna tecavüz suçu bakmndan, KHK m.61’e yaplan göndermeye son verilmesine karlk, KHK m.61/A’nn birinci fkrasnda iktibas veya iltibas suretiyle marka hakkna tecavüzden söz edilmi, fakat bu kavramlardan ne anlalmas gerektii belirtilmemitir. Daha önce KHK’nn herhangi bir yerinde kullanlmayan bu kavramlara, suç tipinde yer verilmesi eletirilmelidir. Ceza hukukunun güvence fonksiyonu açsndan, suç tipinde kullanlan kavramlarn belirlilii büyük önem tamaktadr. Bu nedenle söz konusu kavramlarn, özellikle iltibas kavramnn kanunilik ilkesi ile uyumunun ve bu uyum çerçevesinde nasl bir tanmlama yaplabileceinin ortaya konulmas gerekmektedir.
Dier bir husus, marka hakk üzerinde yetkisiz tasarruf suçuna ilikindir. 5833 sayl Kanun deiikliinden önce de mevcut olan bu suç tipi, Anayasa m.38’de düzenlenen sözlemeden doan yükümlülük nedeniyle hürriyeti balayc ceza öngörülemeyecei kural ve ceza hukukuna hâkim olan ultima ratio (son çare olma) ilkesi bakmndan eletirilmekteydi. Ayn ekilde tescilli marka korumas iaretini yetkisiz kaldrma suçunun da ultima ratio ilkesi ile ters dütüü ifade edilmekteydi Bu eletirilerin, ayn suç tiplerine yer veren 5833 sayl Kanun bakmndan da deerlendirilmesi gerekir.