Kanunilik ilkesi hangi davranlarn suç olarak düzenlendiinin ve bu suçu ileyenlerin karlaacaklar cezai yaptrmlarn önceden kanun tarafndan belirlenmesidir133. Bu sayede cezalandrma yetkisinin snrlar önceden çizilmi ve böylece birey devletin keyfi ve ölçüsüz müdahalesine kar korunmu olacaktr. Dolaysyla kii hak ve özgürlüklerine müdahale oluturan yaptrmlarn ekli ve hangi fiiller dolaysyla uygulanaca kanunda açk bir ekilde düzenlenmelidir. O halde, ceza hukukunda bireyin hak ve özgürlüklerinin korunmasnn güvencesini oluturan134 ve bu yönüyle de hukuk devleti ilkesini ceza hukukunda somutlatran bir ilke olan kanunilik ilkesinin, birey ile devlet arasndaki güç dengesizliinin birey aleyhine sonuç dourmasna engel olmay, yani bireyi devlete kar korumay amaçlad söylenebilir135.
Suç ve cezalara ilikin esaslarn belirlendii Anayasamzn 38. Maddesinin birinci fkrasnda “Kimse, ilendii zaman yürürlükte bulunan kanunun suç
saymad bir fiilden dolay cezalandrlamaz; kimseye suçu iledii zaman kanunda o suç için konulmu olan cezadan daha ar bir ceza verilemez.” hükmüne yer
verilmitir. Bununla uzantl olarak 5237 sayl Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fkrasnda ise “Kanunun açkça suç saymad bir fiil için
kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazl cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden baka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.”
hükmü getirilmitir. u halde suçta ve ceza kanunilik ilkesi gerek anayasal gerekse de yasal düzeyde koruma altna alnan, hukuk devleti ilkesini benimseyen devletlerin ceza hukuku sistemlerinin vazgeçilmez bir ilkesidir136.
133
Demirba, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bas, Ankara 2009, s.102. 134
Koca, Mahmut/Üzülmez, lhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bask, Ankara 2010, s.42. 135
çel, Kayhan/Donay, Süheyl, Karlatrmal ve Uygulamal Türk Ceza Hukuku, Birinci Kitap, 3. Bas, stanbul 1999, s.71; Koca/Üzülmez, s.42.
136
Görüldüü üzere, kanunilik ilkesi yalnzca ceza kanununa özgü bir kural olmayp, temel hak ve özgürlükleri üst düzeyde koruma altna alan anayasa hukukunun en temel ilkelerinden biridir. Bununla birlikte, söz konusu ilke temel hak ve özgürlükleri koruma fonksiyonu üstlenmi nsan Haklar Sözlemesi ve nsan Haklar Evrensel Beyannamesi gibi birçok uluslararas sözlemede yer verilen bir ilkedir.
Kanunilik ilkesi beraberinde birtakm ilkeler de getirmektedir. Bunlar örf ve adet ile suç ve ceza yaratlamamas, kyas yasa, ceza kanunlarnn belirli olmas, geçmie yürüme yasa ve idarenin düzenleyici ilemi ile suç ve ceza yaratlamamasdr137. Belirlilik ve idarenin düzenleyici ilemleriyle suç ve ceza yaratlamamas ilkeleri dorudan kanun koyucuya, kyas yasa ile örf ve adet ile suç yaratlamayaca ilkeleri hâkime, ceza kanunlarnn geçmie yürümemesi ilkesi ise hem kanun koyucuya hem de yargca yönelik sonuçlar dourmaktadr138. nceleme konumuz olan marka suçlar bakmndan sorun arz eden nokta, KHK m.61/A’nn birinci fkrasndaki suçun unsurlarnn kanun koyucuya yönelik sonuç douran BELRLLK LKES ile uygunluuna ilikindir.
Gerçekten, KHK m.61/A’nn birinci fkrasnda iktibas veya iltibas suretiyle marka hakkna tecavüz unsuruna yer verilmesi ve bu unsurlardan anlalmas gerekenin ne olduu konusunda bir açklk getirilmemesi, ceza hukuku bakmndan eletirilmesi gereken bir durumdur. Nitekim bireyin en temel haklarna dorudan müdahalede bulunan ceza normlarnn açk ve belirgin olmas gerekmektedir.
Konuyu açmak gerekirse, bir taraftan KHK m.61’de marka hakkna tecavüz oluturan filler teker teker belirtilmi, dier taraftan KHK m.61/A’nn birinci fkrasnda iktibas ve iltibas suretiyle marka hakkna tecavüzden söz edilmi; fakat KHK’nn herhangi bir açklama getirmedii iktibas ve iltibas kavramlaryla neyin ifade edilmek istendii, iltibas veya iktibas suretiyle marka hakkna tecavüz fiillerinin KHK m.61’de saylan fiillerden hangilerini kapsad konusunda kafalarda soru iareti kalmtr.
Kanunun açkça suç saymad bir fiilden ötürü kimseye ceza verilemeyecei muhakkaktr. Kanunilik ilkesi bir suçun bütün unsurlaryla bilinebilmesi amacna hizmet eder ve bu amacn gerçeklemeye müsait olmamas yasada suç olarak
137
Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, stanbul 1992, s.59, 60; Özbek/Kanbur/
Doan/Bacaksz/Tepe, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bask, Ankara 2011, s.67 vd.; Demirba,
s.109 vd.; Koca/Üzülmez, s.44. 138
düzenlenen fiillerin kanunilik ilkesi ile uyumsuzluu sonucunu dourur. O halde, suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereince bir takm fiillerin kanunda suç olarak gösterilmesi tek bana yeterli deildir. Kanunilik ilkesinin bir uzants olan belirlilik ilkesi gereince, kanunda suç olarak düzenlenen fiiller açkça tanmlanm olmaldr. Buradaki maksat, kanun koyucunun belirlenmesi zor veya mümkün olmayan, birçok anlama gelebilecek belirsiz kavramlar kullanmamaya dikkat ederek, bunun gibi snrlar belirlenemeyen, açk ve kati olmayan, geniletmeye elverili kavramlara yer vermemesidir139. O halde kanun koyucu bir suçu yasada düzenlerken, suçun bütün unsurlarn açk bir ekilde ortaya koymal, tanma muhtaç olan kavramlar açklamal ve farkl biçimlerde anlalmaya müsait kavramlara mümkün olduunca yer verilmemelidir.
Belirlilik ilkesi her ne kadar kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak karmza çksa da, bunun mutlak anlalmas her zaman bizi doru sonuca götürmeyebilir. Kanun koyucu “mümkün olduu ölçüde” suç tipinde yer alan kavram ve terimlerin belirliliine dikkat etmelidir. Nitekim günümüzde toplumsal yaamn birçok alanna ilikin düzenlemeler getiren ceza hukukunda, kavram ve terimlerin belirliliini salamak, kanun koyucu açsndan her zaman mümkün olmayabilir. Ayn zamanda, düzenlemelerin kazuistik bir yapda olmasnn önüne geçmek için baz durumlarda farkl anlamlara gelebilen, yoruma gereksinim duyan kavram ve terimlerin kullanlmas mümkün olabilmektedir. Zaten son zamanlarda, “ceza kanunlarnn belirli ve açk olmas” kuralnn kat bir ekilde uygulanmasn önlemek amacyla, kanun koyucu tarafndan ceza normlarnda esnek ve yoruma muhtaç kavramlara yer verildii görülmektedir140. Dolaysyla, belirlilik ilkesinin kat bir ekilde uygulanmas ve bu nedenle bir ceza normunun kanunilik ilkesiyle badamad kanaatine varmak, her zaman salkl sonuçlar dourmayabilecektir.
Bir kanun hükmünün gerçek anlamn ve kanun koyucunun kastetmek istedii asl durumu, yani kanun koyucunun gerçek iradesini ortaya çkarmak için
139
Önder, s.60; Koca/Üzülmez, s.45. 140
TCK m.96’daki eziyet suçu buna örnek gösterilebilir. (Bu hususta bkz. Özbek/Kanbur/
bavurulacak metot yorum tekniidir141. Her hukuk normu gibi ceza normlar da yoruma muhtaç olabilir. Nitekim kanun hükmünün belirsiz ya da birden fazla anlama geldii durumlarda yorum önem kazanmaktadr142. Yorum yaparken, hükmün lafzna bavurulabilir, yorumlanacak olan hüküm veya unsurun anlam bakmndan bal olduu dier hükümler dikkate alnabilir. Bunun dnda kanunun hazrlk çalmalarndan, sistematiinden, tarihçeden, mukayeseli hukuktan ve hukukun genel ilkelerinden faydalanlabilir143. Fakat dikkat edilmesi gereken husus, kanunilik ilkesinin bir dier uzantsn da kyasa yol açacak ekilde geniletici yorum yasadr. Nitekim Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinin üçüncü fkrasnda “Suç ve ceza
içeren hükümler kyasa yol açacak derecede geni yorumlanamaz.” düzenlemesine
yer verilmitir. O halde cezai yaptrm öngören hükümler yorumlanrken kyasa sebebiyet verecek derecede geni yorum yaplmamal, hatta ceza hukukun güvence fonksiyonu gereince mümkün olduu ölçüde dar yorum teknii benimsenmelidir.
KHK m.61/A’nn birinci fkrasnda yer alan iktibas ve iltibas kavramlar, tanmlanmaya muhtaç kavramlardr. ktibas kavramnn içerii konusunda doktrinde görü ayrl olmamakla birlikte, iltibas kavram, ilgili suç tipinin incelenmesi srasnda da görülecei üzere, çeitli ekillerde anlamlandrlmaya, kapsam farkl ekillerde belirlenmeye müsait bir kavramdr. Bu nedenle iltibas kavramndan anlalmas gerekenin ne olduunu tespit ederken, ceza hukukuna hâkim olan ilkeler çerçevesinde, yorum tekniine bavurulmas gerekecektir.
Bu çerçevede gerek KHK’nn yaps, gerek doktrinin yaklam gerekse de yarg kararlar çerçevesinde bir deerlendirme yaparak, KHK m.61/A’nn birinci fkrasndaki suçun unsurlar belirlenmelidir. Bu yaplrken de, özel hukuk çerçevesinde ne anlalmas gerektiinden ziyade, söz konusu kavramlardan ceza hukuku ve hukuki güvence fonksiyonu çerçevesinde ne anlalmas gerektiine dikkat edilmeli, kavramlar dar yorumlanmaldr.
141
Özgenç, zzet/ ahin, Cumhur, Uygulamal Ceza Hukuku, Ankara 2001, s.26. 142
Özbek/Kanbur/ Doan/Bacaksz/Tepe, Genel Hükümler, s.112. 143
Özgenç, zzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bas, Ankara 2010, s.118; Koca/Üzülmez, s. 51.
C- Anayasa’nn 38. Maddesi le Ceza Hukukunda Son Çare lkesi Karsnda Marka Suçlar
Marka hakk üzerinde yetkisiz tasarruf suçu ile KHK’nn 15-22. maddelerinde düzenlenmi devir, lisans, rehin gibi haklarn konusunu oluturan hukuka aykr özel hukuk sözlemelerinin ceza hukuku kapsamna alnmas, doktrinde Keskin tarafndan eletirilmitir. Yazara göre, hukuka aykr sözlemelerin son çare olan ceza hukukunun kapsam içerisine dâhil edilerek hapis ve para cezas ile yaptrma balanmas abartl ve orantsz olmutur. Yine, devir lisans gibi haklar sözlemeyle elde edildiinden, bu haklarn sahibinin sözlemeye aykrlk yapp, yetkisi olmad halde suç tipindeki eylemlerden birini gerçekletirmesi halinde ceza tehdidi ile karlaacak olmas, Anayasann 38. Maddesinde düzenlenen sözlemeden dolay hürriyeti balayc ceza verilememesi kuralna da aykrlk oluturaca yazar tarafndan dile getirilmitir144. Ayrca Keskin, tescilli marka korumas iaretini kaldrma suçu bakmndan da, ceza hukukunun son çare olmas karsnda eletirilmesi gerektiini vurgulamaktadr145.
Marka hakk üzerinde yetkisiz tasarrufa ilikin bir suç tipine yer verilmesinin abartl ve orantsz olduu yönündeki eletiriye katlan Yasaman ise, Anayasa’nn 38. Maddesinde yer verilen hükmün amacnn, herhangi bir kimsenin, akdi bir ilikiden kaynaklanan edimini yerine getirmeye zorlanmak amacyla cezai yaptrm tehdidi altnda braklmasn önlemek olduunu; baz akde aykr fiillerin hem haksz fiil hem de suç tekil edebilmesinin mümkün olduunu, bu nedenle akde aykr olan bir fiilin suç olarak kabul edilmesinin, sözlemeden doan yükümlülüün ceza tehdidi altnda braklmasyla bir ilgisi bulunmad belirterek, Keskin’in düüncesine ksmen kar çkmtr146.
Marka hakk üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçu, Anayasann 38. maddesinde düzenlenen “hiç kimse yalnzca sözlemeden doan bir yükümlülüü
144
Keskin, s.124; Keskin, Serap, Marka Patent Suçlar, stanbul Barosu Dergisi, Fikri ve Snai Haklar Özel Says, 2007, s. 408.
145
Keskin, s.121. 146
yerine getirmemesinden dolay özgürlüünden alkonamaz” kuralna aykrlk
oluturmamaktadr. Nitekim Yasaman’n da belirttii gibi, sözlemeye aykrlk tekil eden bir davrann ayn zamanda suç oluturmas kadar doal bir ey yoktur.
Ceza hukukunun son çare olmas nedeniyle marka hakk üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçuna yönelik eletiriler, aslnda dier marka suçlar için de geçerlidir. Marka hakkna tecavüz tekil eden fiillerden iktibas veya iltibasa meydan veren fiillerin cezalandrlmas konusunda bugün için uluslararas bir mutabakatn varl noktasnda üphe yoktur. Buna karlk tescilli marka korumas iaretini kaldrma ve marka hakk üzerinde tasarruf suçlar bakmndan, bu suçlara konu olan fiillerin toplum yaamnda oluturduu tehlikenin boyutunun, ceza hukukunun müdahalesini hakl klacak düzeye ulap ulamadnn aratrlmas gerekmektedir.
Kanun koyucunun tescilli marka korumas iaretini kaldrma ile marka hakk üzerinde hukuka aykr tasarruflar suç olarak kabul etmesi, söz konusu fiillerin ilenmesini önlemek için tercih ettii suç politikasyla ilgili bir durumdur. Fakat bu suç politikasnn doruluu tartlmaldr. Yalnzca ekonomi alanna ilikin olmayp, suç olarak düzenlenmesi düünülen bütün fiiller bakmndan göz önünde bulundurulmas gereken ceza hukukunun son çare olmas ilkesi, oranllk ilkesi olarak da ifade edilmektedir. Bu ilkenin ekonomik suçlardaki görünümü, ekonomik nitelik arz eden fiillerle mücadelede elverili araçlarn kullanlmas, bu araçlarn mücadelede yetersiz kalmas durumunda ceza hukukunun devreye sokulmasdr147. Dier bir ifadeyle, oranllk ilkesine göre ceza hukuku en son düünülecek bir mücadele arac olmaldr. Nitekim bir fiilin ceza hukuku yaptrmna balanmas, o fiilin ilenmesi dolaysyla toplumsal açdan verdii zarardan daha fazlasna neden olacaksa, ceza hukuku korumas getirili amacnn dna tam olur148.
Netice itibariyle, taklit veya benzer iareti kullanmak gibi marka hakkna tecavüz tekil eden fiillerin önlenmesinde ceza hukukunun müdahalesinin gereklilii,
147
Mahmutolu, s.39. 148
Özbek, Veli Özer, Ticari Ceza Hukukuna Hakim Olan Ceza Hukuku lkeleri ve Markalar Hakknda Kanun Hükmünde Kararnamede Yaplan Deiikliklerin Söz Konusu lkeler Çerçevesinde Deerlendirilmesi, Ceza Hukuku Dergisi, Yl:4, Say:9, Nisan 2009, s.25.
TRPS Anlamasyla uluslararas toplum tarafndan da teyit edilmitir. O nedenle, markann taklidinin veya benzerinin kullanlmasna yönelik hukuka aykr fiillerin önüne geçilmesinde ceza hukukundan istifade edilmesinin gereklilii konusunda üphe yoktur. Buna karlk tescilli marka korumas iaretini kaldrma suçu ile bakasna ait marka hakk üzerinde tasarruf fiillerinin suç olarak düzenlenmesinin gereklilii ise ülkesel koullar göz önünde bulundurularak deerlendirilmelidir. Bu deerlendirme yaplrken de, söz konusu fiillerin hangi oranda ilendii, eer önemli oranda ileniyorsa bu fiillerle ceza hukuku dndaki araçlarla mücadelenin yeterli olup olmad sorularna yant alnmal; daha sonra bu fiillerin cezalandrlmasnn gerekli olup olmadna karar verilmelidir. Örnein karlatrmal hukuka baktmzda, Alman Markalar Kanunu § 143’te, yalnzca markann taklidi, kartrlmas, tannmlna tecavüz ve baz marka hakkn zedeleyici hazrlk hareketleri cezai yaptrma balanmtr149. Buna karlk tescilli marka korumas iaretini kaldrmak haksz rekabet hükümleri çerçevesinde özel hukuk uyumazl olarak ele alnmtr150.
Bizce marka hakk üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunmaya ve kullanm serbest olan tescilli marka korumas iaretini kaldrmaya yönelik fiiller, “henüz” kamu düzeni bakmndan, cezai yaptrma balanmay hakl klacak derecede tehlike oluturmamaktadr. Bu nedenle söz konusu fiillerle özel hukuk kurallar veya idari cezalarla mücadele edilmesi; dier taraftan bu fiillerin ilenmesi srasnda gerçekleen suçlardan ayrca cezaya hükmolunmas, kanaatimizce yeterli korumay salayacaktr.