Kullanma
le Ayrt Edicilik Kazanma

a. Anlam

KHK m.7/2’de “Bir marka tescil tarihinden önce kullanlm
ve tescile konu

mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanm sonucu ayrt edici bir nitelik kazanm
ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez.” düzenlemesi yer

almaktadr. u halde bir iaret (a), (c) ve (d) bentlerine göre mutlak ret nedeni tekil etse de, ayrt edici nitelie sahip olduu taktirde tescilli engellenemeyecektir352.

5194 sayl Kanun deiikliinden önce, ayn veya ayn türden mal veya hizmetler için tescil edilmi ya da bavurusu yaplm markalar ile bakalarnn kullanm sonucunda ayrt edici nitelik kazanm iaretlerin de marka olarak

351

Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s.416; Yasaman, C:I, s.517; KHK m.10’un ihlali halinde, teknik olarak KHK m.61 anlamnda marka hakkna tecavüz durumu söz konusu olmasa da, marka sahibine, marka hakkna tecavüzden kaynaklanan talep haklarndan yararlanmas imkânnn tannmas gerektii konusunda bkz. Krca, s.13.

352

KHK m. 7 – “A
ada yazl i
aretler marka olarak tescil edilemez:

a) 5 inci madde kapsamna girmeyen i
aretler, ……

c) Ticaret alannda cins, çe
it, vasf, kalite, miktar, amaç, deer, corafi kaynak belirten veya mallarn üretildii, hizmetlerin yapld zaman gösteren veya mallarn ve hizmetlerin dier karakteristik özelliklerini belirten i
aret ve adlandrmalar münhasran veya esas unsur olarak içeren markalar.

d) Ticaret alannda herkes tarafndan kullanlan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanlar ayrt etmeye yarayan i
aret ve adlar münhasran veya esas unsur olarak içeren markalar,…”

kullanlmas mümkündü353. Bu durumda, tescil tarihinden önce kullanmna balanm olmak kaydyla, tescilli marka ile ayrt edici nitelie sahip ayn veya benzer iaretin, ayn veya benzer nitelikteki mal veya hizmetler bakmndan kullanlmas hukuka aykrlk tekil etmiyordu. Yani en ksa ifadeyle, ayrt edicilik kazanm olma, tescilli bir marka ile ayn veya benzer bir iaretin kullanlmasn hukuka uygun klyordu. Nitekim iaretin sahip olduu ayrt edici niteliin birden ziyade ayn veya benzer marka arasndaki kartrma ihtimalini ortadan kaldraca kabul edilmekteydi354. Fakat mükerrer tescilin önüne geçilebilmesi için yaplan 5194 sayl Kanun deiikliinden sonra, ayrt edici nitelik kazanm olsa bile, tescilli bir marka ile ayn (KHK m.9/1-a) veya ayrt edilemeyecek kadar benzer olan (KHK m.61/1-a) bir iaretin ayn türdeki mal veya hizmetler bakmndan tescil edilmesi imkân ortadan kaldrlmtr.

b. Marka Suçlar Bakmndan Deerlendirilmesi

Açklam olduumuz üzere, 5194 sayl Kanun deiikliinden sonra iaretin önceden kullanlmaya ba
lanmas ve ayrt edici nitelik ta
mas halinde, KHK m.7/1-b’deki kullanm hukuka uygun klan KHK m.7/2’deki atf kaldrldna göre; söz konu hüküm bakmndan marka hakkna tecavüz suçunu hukuka uygun klan bir sebep kalmam demektir. O halde, KHK m.7/2’deki koullar mevcut olsa bile, tescilli bir marka ile ayn veya ayrt edilemeyecek derecede benzer bir iareti, ayn veya ayn türdeki mal veya hizmetler için tescil ettiren kimsenin fiili, tipte yer alan dier unsurlarn da varl halinde, marka hakkna tecavüz suçunu oluturacaktr.

353

KHK m.7/2’nin (b) bendine atf dolaysyla, ayrt edici hale gelmi iaretlerin, tescilli yahut tescil bavurusu yaplm ayn veya benzer iaretin marka olarak tesciline imkan tanmaktayd. Fakat 22.06.2004 tarih ve 5194 sayl Baz Kanun Hükmünde Kararnamelerde Deiiklik Yaplmasna Dair Kanunla (RG. 26.06.2004, 25504), 7. maddenin (b) bendi “Ayn veya ayn türdeki mal veya hizmetle

ilgili olarak tescil edilmi
veya daha önce tescil için ba
vurusu yaplm
bir marka ile ayn veya ayrt edilemeyecek kadar benzer olan markalar” eklinde deitirilerek, ikinci fkrann (b) bendine yapt

atfa son verilmitir. 354

§5- MARKA SUÇLARINDA KUSURLULUK UNSURU

I- GENEL AÇIKLAMALAR

Hakszl ve kusurluluu birbirinden ayr olarak ele alan ceza kanunu sistemimizde, suçun genel unsurlar içerinde, tipiklik ve hukuka aykrlk unsurlarndan sonra incelenen üçüncü aamay, suçun kusurluluk unsuru oluturmaktadr.

KHK’nn 5833 sayl Kanunla deiik 61/A maddesinde yer alan suçlar bakmndan failin cezai sorumluluu doabilmesi için, kusurlu hareket etmi olmas, yani hakszlk bilinci ve kusurluluu kaldran hallerden birinin bulunmamas gerekmektedir355.356. u halde, hukuka aykr bir ekilde KHK m.61/A’daki suç tiplerinin ihlal edilmi olmas, failin cezai sorumluluunun domas bakmndan yeterli deildir. Nitekim Anayasann 38. maddesinde yer verilen kusursuz suç ve ceza

olmaz ilkesine göre, cezai sorumluluun söz konusu olabilmesi için failin

davrannn knanabilir olmas gerekmektedir357.

Kusur yetenei bulunmakla birlikte, failin kusur yeteneini etkileyen hallerin bulunmas durumunda, fail ilemi olduu fiilden ötürü sorumlu olacak, fakat cezasnda indirime gidilecektir. Nitekim kusurun tamamyla ortadan kalkmayp azald hallerde, kusurla orantl olarak faile daha az ceza verilecektir. Buna göre

355

Koca/Üzülmez, s.301. 356

Özgenç/ahin, s.219.”Kusur hakszlk te
kil eden fiili gerçekle
tiren
ahsn, bu fiili

gerçekle
tirmesi nedeniyle muhaeze edilmesi gerektii konusundaki yargy ifade etmektedir.” (Bkz.

Özgenç, Genel Hükümler, s.331).

357

Kusurluluun, failin hukuka aykr tipik hareketi gerçekletirdiini bilmesi, yani fail ile fiil arasndaki sübjektif bala bir ilgisi bulunmamaktadr. Hakszlk, hukuk düzeninde tanmlanan ve tipin oluumunu salayan davran normlarnn ihlalidir. Tipte yer alan fiilin ilenmesinin hakszlk içeriinin bulunmas baka bir ey, failin ilemi olduu haksz fiilden ötürü knanabilmesi baka bir eydir. Kusur yargsndan önce, kanundaki belirli suç tarifine uygun bir hakszln gerçeklemesi gerekir ki, fiil faile sübjektif olarak isnat edilebilsin. Nitekim kusurluluk sübjektif isnadiyetin koullarndan birisi olarak fail hakknda ceza hükmü verilip verilemeyeceini hususunda önem arz eder. u halde, kusurluluun, hakszln gerçekletirili ekli olan kast ve taksirden ayr olarak ele alnmas gerekir.(Bkz. Özgenç/ahin, s.229; Özgenç, Genel Hükümler, s. 333; Özbek/Kanbur/

kusurluluu etkileyen haller a) kusurluluu kaldran ve b)kusurluluu azaltan haller olmak üzere iki ksmda incelenebilmektedir.

Kusurluluu kaldran veya azaltan sebepler, TCK’da ceza sorumluunu kaldran veya azaltan sebepler bal altnda düzenlenmitir. Bunlar; ya küçüklüü (m.31/1-2), tam akl hastal (m. 32/1), sar ve dilsizlik (m.33), irade d alnan alkol veya uyuturucu madde etkisinde olma (m.34/1), geçici nedenler (m.34), emrin ifas (m.24/2), hukuka uygunluk sebebi olmayan zorunluluk hali (m.25/2), cebir- iddet-tehdit (m.28), meru savunmada snrn heyecan, korku ve tela nedeniyle almas (m.25/2), haksz tahrik (m.29), hata (m.30) eklinde ifade edilmektedir.

Kusurluluu etkileyen hallerden, ya küçüklüü (m.31/1-2), tam akl hastal (m. 32/1), sar ve dilsizlik (m.33), irade d alnan alkol veya uyuturucu madde etkisinde olma (m.34/1), geçici nedenler (m.34), cebir-iddet-tehdit (m.28) kurumlarnn marka suçlar bakmndan uygulanmasnda, açklanmaya muhtaç özel bir durum bulunmamaktadr. Nitekim marka suçlarnda tipte yer alan hareketleri gerçekletiren fail bakmndan söz konusu hallerden birinin mevcudiyeti halinde, ilgili hükme göre failin cezai sorumluluu domayacak veya failin cezas indirime tabi tutulacaktr. Örnein, marka hakkna tecavüz suçunda taklit markal ürünleri satan kimsenin henüz 11 yanda olmas halinde hakkna cezaya hükmedilemeyecektir. Yine tek bana yetkisi olmad halde, anonim irket yönetim kurulu üyelerinden birinin, ahs varlna yönelik ciddi zarar verilecei tehdidi altnda irkete ait marka hakknn devri konusunda ilem yapmas durumunda, bu kimsenin marka hakk üzerinde yetkisiz tasarruf suçunu ilediinden söz edilemez. Belirleyici olan, tehdidin boyutunun, bu tehdide maruz kalan kiiyi kendisinden gerçekletirilmesi istenilen hakszl ilemeye mecbur edebilecek boyutta olmasdr358.

358