B- Türkiye’nin Taraf Olduu Uluslararas Düzenlemeler
VI- MARKA SUÇLARINA YÖNELK DÜZENLEMELER
A- 556 Sayl KHK’dan Önceki Döneme likin Düzenlemeler
1857 tarihli Fransz Markalar Kanunu’na dayal olarak çkarlan 28 Nisan 1304 tarihli Fabrika Mamulatiyle Eyai Ticariyeye Mahsus Alameti Farikalara Dair Nizamnamenin 14 ve 20. maddelerinde yer verilen düzenlemelerle, marka hakk ceza hukuku korumas altna alnmt. Genel çerçeveyi çizmek gerekirse, Nizamnamenin 14. maddesinde marka taklitçilii, 15. maddesinde ise karklk yaratma fiilleri cezai yaptrma balanmt. Nizamnamenin 16. maddesinde ise, Nizamname m.2 uyarnca kabulü zorunlu tutulan iaretleri kullanmadan satma veya sata arz etme fiilleri cezalandrlmaktayd.
1965 tarihli 551 sayl Markalar Kanunu döneminde ise, marka hakkna yönelik ilenen fiiller 51, 52 ve 53. maddelerle cezai yaptrma balanmt. Söz konusu düzenlemelere göre, “tescil edilmi marka kullanlmasnn zorunlu olduu
durumlarda buna aykr hareket edenler ile bir markay tescil edilmi olduu ekilden gayr ekilde kötü niyetle kullananlar”; “bakas adna tescil edilmi bir markann aynn veya benzerlerini kullananlar veya hak sahibinden gayr kimse tarafndan haksz olarak kullanlan markalar tayan emtiay bilerek sata arzedenler, satanlar, datanlar, memlekette sokanlar veya memleketten çkaranlar ve bu fiillere itirak edenler” cezalandrlmaktayd. Görüldüü gibi, Markalar
kullanlmas ile haksz markay tayan ürünlerin ticaretine yönelik fiillere ilikin olmak üzere marka iki temel suç ekli yer almaktayd.
B- 556 Sayl KHK Dönemine likin Düzenlemeler ve Bu Düzenlemelerin Urad Deiiklikler
1. 4128 sayl Kanunla Düzenleme
551 sayl Markalar Kanunun yürürlüüne 556 sayl KHK ile son verilirken, suçta ve cezada kanunilik kural gereince 03.11.1995 tarih ve 4128 sayl Kanunla, 556 sayl KHK’ya marka hakkna yönelik ilenen fiilleri cezai yaptrma balayan 61/A maddesi eklenmitir. Bu deiiklikle, aadaki fiiller suç olarak düzenlenmiti:
Gerçee aykr kimlik bildiriminde bulunmak, (KHK m.61/A, bent (a))
Marka korumas olduunu belirten iareti kaldrmak, (KHK m.61/A, bent (a) )
Kendini marka bavurusu yapm veya marka hakk sahibi gibi göstermek (KHK m.61/A, bent (a) ),
Marka üzerinde hukuka aykr tasarrufta bulunmak(KHK m.61/A, bent (b) ),
Korunan bir marka hakk olmad halde, marka hakk sahibi olduu izlenimi uyandracak ekilde markay kullanmak (KHK m.61/A, bent (b) ),
Marka hakkna tecavüz saylan fiillerde bulunmak (KHK m.61/A, bent (c) göndermesi ile KHK m.61 )
4128 sayl Kanunla deiik KHK’nn 61/A maddesinde, ceza hukukunun genel hükümlerinden ayrlarak baz özel düzenlemelere de yer verilmiti. Nitekim marka suçlarnda ikayet hakk sahiplerinin daha geni tutulmas, 6 aylk ikayet
süresi kuralndan ayrlarak 2 yl gibi daha uzun ikayet süresinin kabul edilmesi bunu açkça göstermekteydi124.
2. 5194 sayl Kanunla Düzenleme
4128 sayl Kanunla deiik KHK m.61/A’nn (c) bendinde tecavüz eylemleri, marka hakkna tecavüz fiillerinin düzenlendii KHK m.61’e atf yaplmak suretiyle cezai yaptrma balanmaktayd. Cezai sorumluluk öngören 4128 sayl Kanunla deiik KHK m.61/A’nn, KHK’nn dier maddelerine atfta bulunmas, hangi tür fiillerin marka hakkna tecavüz suçunu oluturaca konusundaki belirlemenin kanun ile deil, KHK ile yapld sonucundan hareketle kanunilik ilkesini zedeledii belirtilmiti125. KHK m.61/A’nn gönderme yapt KHK m.61’in (d) bendinin “Anayasann 33. maddesinde öngörülen suçlarn kanunla konulaca ve
64. maddesindeki kanun yapmak yetkisinin TBMM'ne tand ve 91. madde KHK ile suç ihdas edilemeyecei” yönündeki Anayasaya aykrl iddiasyla yaplan bir
bavuru üzerine Anayasa Mahkemesi, “KHK ile suç yaratlamayaca” gerekçesiyle itiraza konu olan (d) bendinin iptaline karar vermitir126.
124
Söz konusu düzenlemeye göre, “ Marka korumasndan doan haklar tecavüze urayandan baka,
61 inci maddede saylanlar dnda kalan suçlarda Enstitü; marka hakk sahibi olarak belirtilmesi gereken kimlik bildirimini gerçee aykr olarak yaplmas ile korunan bir marka hakknn sahibi olmad veya koruma süresi bittii veya herhangi bir sebeple marka hakknn hükümsüzlüü veya marka korumasndan doan hakknn sona ermesi durumlarnda; kendisinin veya bakasnn imal ettii veya sata çkard eyaya veya ambalajlarna veya ticari evrakna veya ilanlarna hukuken korunan bir marka hakk ile ilgili olduu kansn uyandracak ekilde iaretler koyma veya bu amaçla yazl ve görsel basndaki ilan ve reklamlarda bu tarzda yaz, iaret veya ifadelerin kullanlmas durumlarnda 5590 veya 507 Sayl kanunlara tabi kurulular ve Tüketici Demekleri de ikâyet hakkna sahiptir. ikayetin fiil ve failden haberdar olma tarihinden itibaren iki yl içinde yaplmas gerekir.”
125
Özgenç, zzet, Marka Hakkna Tecavüz ve Cezai Sorumluluk, Ünal Tekinalp’e Armaan, C:III, stanbul 2003, s.836.
126
“Anayasa'nn 38. maddesinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik önlemlerinin ancak yasayla konulaca belirtilmi, 91. maddesinin ilk fkrasnda da, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çkarma yetkisi verebilecei, ancak skyönetim ve olaanüstü haller sakl kalmak üzere, Anayasa'nn ikinci ksmnn birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kii haklar ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecei öngörülmütür. tiraz konusu 556 sayl KHK'nin 61. maddesinde, 61/A maddesinde ceza öngörülen eylemler düzenlenmektedir. Suç ve cezalara ilikin esaslar düzenleyen 38. madde Anayasa'nn ikinci ksmnn ikinci bölümünde yer aldndan bu konudaki düzenlemelerin kanun hükmünde kararname ile yaplmas olanakl deildir. Bu nedenle, itiraz konusu 556 sayl Markalarn Korunmas Hakknda Kanun Hükmünde Kararname'nin 61. maddesinin (d) bendi Anayasa'nn 91. maddelerine aykrdr. ptali gerekir.” AYM, 02.03.2004,
Anayasa mahkemesinin 2004 tarihli iptal kararnn ardndan, 22.06.2004 tarih ve 5194 sayl Kanunla, KHK m.61/A’da bir takm deiiklikler yaplarak yürürlüe konulmu, fakat cezai sorumluluk öngören bu maddenin (c) bendiyle KHK m.61’e yapt gönderme muhafaza edilmiti. Bu nedenle “5194 sayl Yasa ile deiik 4128
sayl Yasa ile 556 sayl KHK'ye ek 61/A-c madde ve bendi ile bu bent hükmündeki atf dolaysyla ayn KHK'nin 61. maddesinin (a) ve yine bu bent atfyla 9. maddesinin 1 ve 2. fkralarnn (b) bentlerinin hukuk devleti ve suçlarn yasall ilkelerine” ters dütüünden bahisle, KHK m.61/A’nn (c) bendi 2008 ylnda
tekrardan Anayasa Mahkemesine itiraz konusu oldu. Anayasa Mahkemesi yapt incelemede, kanunilik ilkesine aykr olduu gerekçesiyle, dava konusu olan KHK hükümlerinin iptaline karar verdi127.
Doktrinde kimi yazarlarca, Anayasa Mahkemesinin iptal kararnn yerinde olmad belirtilmitir. Ayolu’na göre, Anayasa Mahkemesi, aslnda cezai norm nitelii tamayan m.9 ve m.61 hükümlerinin baz bentlerini, ceza normlarna özgü
127
“556 sayl KHK'nin itiraz konusu 9. ve 61. maddelerinde belirtilen eylemlere, 5194 sayl Yasa ile
deitirilen 61/A maddesinde ceza yaptrm öngörülmektedir. Suç ve cezalara ilikin esaslar düzenleyen 38. madde Anayasa'nn ikinci ksmnn ikinci bölümünde yer aldndan bu konudaki düzenlemelerin kanun hükmünde kararname ile yaplmas olanakl olmad gibi, bu eylemlere ceza öngören maddenin yasayla düzenlemesi de bu sonucu deitirmez. Bu nedenle, itiraz konusu 556 sayl Markalarn Korunmas Hakknda Kanun Hükmünde Kararname'nin 9. maddesinin birinci ve ikinci fkralarnn (b) bentleriyle 61. maddesinin anlan bentler yönünden incelenen (a) bendiyle (c) bendi Anayasa'nn 38. ve 91. maddesine aykrdr. ptali gerekir. KARI OY: Bu maddenin içeriinde ise dorudan KHK 61. maddesine "madde de yazl fiillerden biri" demek suretiyle herhangi bir snrlama getirmeyip hepsini ayn nitelikte gördüünden önceki Anayasa Mahkemesi Kararnn 61/A-c maddesini o davaya konu 61/d yönünden incelenmesi ile davann konusu eylemin 61/A-c'nin atfettii 61. maddenin (c) bendi yönünden görülmesi arasnda hiçbir fark yoktur. Suçu tasnif eden, kapsamn belirleyen, niteleyen madde 61/A-c'dir ve bu madde 2003 ylnda suç ve cezalarn kanunilii ilkesi yönünden Anayasa'ya aykr bulunmamtr. 9. ve 61. maddelerin ilgili bentleri, 61/A-c nedeniyle incelendiinden aykr bulunmayan bu madde nedeniyle suç saylan fiillerin yer ald maddelerin Anayasa'ya aykrlnn deerlendirilmesine gerek duyulmamtr. Anayasa'ya uygun nitelenen 61/A-c'nin uygunluunun sadece Anayasa'nn 38. ve 91. maddeleri yönünden yapld, davay getiren Mahkemenin getirdii suçla ceza oran dengesini ifade eden ölçülülük ilkesi yönünden bir deerlendirmenin yaplmam olduu, maddenin 4128 sayl denetlenmi halinin 5194 sayl Yasa ile yeniden düzenlendii, bu nedenle on yllk yasak kapsamnda olmad söylenebilir ise de, maddede yaplan deiikliin suçun kapsamn belirleyen nitelikleri yönünden olmayp, sadece yasakoyucunun takdirindeki para cezas miktarnn tayini yönünden olmakla, kanun hükmünün suçu niteleyen öz'e ilikin olmamas, aksi halde hapis cezas yannda ferri'si saylacak para cezasnda miktar deiiklii ile her zaman Anayasa'nn 152. maddesinin dördüncü fkras yönünden yasan kolayca by-pas edilmesine olanak salanm olaca düünceleri ile iptali istenen kural yönünden Anayasa'nn 152. maddesi kapsamnda kald gerekçesi ile çounluk görüüne karym. “ AYM,
olan ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin kanun ile öngörülmesi yönündeki gerekçeyle iptal etmesi yanltr. Nitekim bunlar ceza normu olmamasna karn suç tipini düzenleyen normlar olarak kabul edilmi, bu yanl alg marka hakkna tecavüz tekil eden fiillerin deforme edilmesine sebep olmutur128.
Ayolu’nun görüüne katlmamaktayz. Kanunilik ilkesinin ceza hukukunda iki türlü görünü biçimi bulunmaktadr: Birincisi suçta kanunilik, ikincisi ise cezada kanunilik. Suçta kanunilik, suç tekil eden fiillerin önceden kanunda açkça gösterilmesidir. Buna göre kanunun koyucu suç tekil eden fiilleri bütün unsurlaryla birlikte belirgin yani açk bir ekilde tanmlayarak ceza normlarn kaleme almaldr. Cezada kanunilik ise bir kimseye yasalarda suç olarak tanmlanan bir fiilden ötürü nasl ve ne kadar cezai yaptrm uygulanacann kanunda gösterilmesidir. Bu ilkeye göre, suç tekil eden bir fiilden ötürü kanunda gösterilmeyen bir cezaya hükmedilemeyecei gibi, kanunda belirlenen cezann miktar ve cinsinden baka bir cezaya da hükmedilemeyecektir. O halde, kanunilik ilkesi yalnzca ceza ve ceza yerine geçen tedbirlerin kanunla düzenlenmesini emreden bir ilke deildir.Kanunilik ilkesi uyarnca hem suçlar hem de cezalar kanunla belirlenmeli; tipiklii oluturan unsurlarla birlikte, tipik hareketin ihlal edilmesi halinde uygulanacak ceza da kanunda açkça gösterilmelidir. Dolaysyla, bir ceza normunun yalnzca uygulanacak cezay belirleyerek, bu cezann uygulanaca fiiller bakmndan kanun dndaki düzenlemelere atfta bulunmas yani, tipikliin çerçevesini kanunla belirlememesi suçta ve cezada kanunilik ilkesine ters düer. Bu nedenle, bir ceza normu olan KHK m.61/A’nn (c) bendinin, suç tipinin unsurunu oluturan fiillerin belirlenmesi bakmndan KHK hükümlerine atfta bulunmas Anayasaya aykrlk oluturur.
128
Ayolu, Tolga, Anayasa Mahkemesi’nin 556 Sayl Markalarn Korunmas Hakknda Kanun Hükmünde Kararname’nin 9 ve 61. Maddelerinin Baz Bentlerinin ptaline likin 3.3.2008 Tarihli Karar Üzerine Düünceler, FMR, C:8, S:2008/4, s.37.
3. 5388 Sayl Kanunla Düzenleme
Anayasa mahkemesinin en son vermi olduu iptal kararndan sonra, marka hakkna tecavüz tekil eden fiilleri cezai yaptrma balayarak, bu konuda doan boluu doldurmak amacyla 556 sayl KHK’da 21.01.2009 tarih ve 5833 sayl Kanunla deiiklik yaplmas yoluna gidilmitir129.
129
MARKALARIN KORUNMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMEDE DEKLK YAPILMASINA DAR KANUN, Kanun Numaras: 5833, Kanun Kabul Tarihi: 21/01/2009, Resmi Gazete Tarihi: 27/01/2009, Resmi Gazete Says: 27124
Madde 1 - 24/6/1995 tarihli ve 556 sayl Markalarn Korunmas Hakknda Kanun Hükmünde
Kararnamenin 9 uncu maddesi aadaki ekilde deitirilmitir.
"Madde 9 - Marka tescilinden doan haklar münhasran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aada belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir:
a) Markann tescil kapsamna giren ayn mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile ayn olan herhangi bir iaretin kullanlmas.
b) Tescilli marka ile ayn veya benzer olan ve tescilli markann kapsad mal ve/veya hizmetlerin ayn veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafndan, iaret ile tescilli marka arasnda ilikilendirilme ihtimali de dahil, kartrlma ihtimali bulunan herhangi bir iaretin kullanlmas.
c) Tescilli marka ile ayn veya benzer olan ve tescilli markann kapsamna giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulat tannmlk düzeyi nedeniyle tescilli markann itibarndan dolay haksz bir yarar elde edecek veya tescilli markann itibarna zarar verecek veya tescilli markann ayrt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir iaretin kullanlmas. Aada belirtilen durumlar, birinci fkra hükmü uyarnca yasaklanabilir:
a) aretin mal veya ambalaj üzerine konulmas.
b) areti tayan maln piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanmas, teslim edilebileceinin teklif edilmesi veya o iaret altnda hizmetlerin sunulmas veya salanmas.
c) areti tayan maln gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanm bir ilem veya kullanma tabi tutulmas.
d) aretin, teebbüsün i evrak ve reklamlarnda kullanlmas.
e) areti kullanan kiinin, iaretin kullanmna ilikin hakk veya meru bir balants olmamas kouluyla, iaretin ayn veya benzerinin internet ortamnda ticari etki yaratacak biçimde, alan ad, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanlmas.
Markann sahibine salad haklar, üçüncü kiilere kar marka tescilinin yayn tarihi itibaryla hüküm ifade eder. Marka tescil bavurusunun bültende yaynlanmasndan sonra gerçekleen ve marka tescilinin ilan edilmesi halinde yasaklanmas söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle bavuru sahibi, tazminat davas açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddialarn geçerliliine ilikin olarak tescilin yaynlanmasndan önce karar veremez."
Madde 2 - 556 sayl Kanun Hükmünde Kararnamenin 61 inci maddesi aadaki ekilde
deitirilmitir.
"Madde 61 - Aada saylan fiiller marka hakkna tecavüz saylr:
a) Marka sahibinin izni olmakszn, markay 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. b) Marka sahibinin izni olmakszn, markay veya ayrt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markay taklit etmek.
5833 sayl Kanunla birlikte KHK’nn marka hakkna tecavüz fiillerini düzenledii 61. maddesi ile bu maddenin göndermede bulunduu KHK’nn 9. maddesi aynen; Anayasa Mahkemesinin iptal kararna konu olan KHK’nn 61/A maddesi ise yeni batan kaleme alnarak yasal bir zemine kavuturulmutur. Böylelikle daha önce Anayasa mahkemesine itiraz konusu olan hususlardaki eksiklikler giderilmi oldu. Netice itibariylele, 5833 sayl Kanunla, marka hakkna yönelik fiiller üç ayr suç tipiyle cezai yaptrma balanmtr. kinci bölümde de detayl olarak ele alnaca üzere, bunlar:
¾ Marka hakkna iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek, mal veya hizmet üretmeye, sata arz etmeye veya satmaya,
¾ Marka korumas iaretini kaldrmaya,
c) Markay veya ayrt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markann taklit edildiini bildii veya bilmesi gerektii halde tecavüz yoluyla kullanlan markay tayan ürünleri satmak, datmak veya bir baka ekilde ticaret alanna çkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerletirmek, gümrükçe onaylanm bir ilem veya kullanma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.
d) Marka sahibi tarafndan lisans yoluyla verilmi haklar izinsiz geniletmek veya bu haklar üçüncü kiilere devretmek."
"Ceza hükümleri
Madde 61/A - Bakasna ait marka hakkna iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya
hizmet üreten, sata arz eden veya satan kii bir yldan üç yla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezas ile cezalandrlr.
Marka korumas olan eya veya ambalaj üzerine konulmu marka korumas olduunu belirten iareti yetkisi olmadan kaldran kii hakknda bir yldan üç yla kadar hapis ve bebin güne kadar adli para cezasna hükmolunur.
Yetkisi olmad halde bakasna ait marka hakk üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kii iki yldan dört yla kadar hapis ve bebin güne kadar adli para cezas ile cezalandrlr.
Yukardaki fkralarda tanmlanan suçlarn bir tüzel kiinin faaliyeti çerçevesinde ilenmesi halinde ayrca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Yukardaki fkralarda tanmlanan suçlardan dolay cezaya hükmedebilmek için markann Türkiye'de tescilli olmas arttr.
Yukardaki fkralarda tanmlanan suçlarn soruturulmas ve kovuturulmas ikayete baldr. Üzerinde bakasnn hak sahibi olduu marka taklit edilerek üretilmi mal sata arz eden veya satan kiinin bu mal nereden temin ettiini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çkarlmasn ve üretilmi mallara elkonulmasn salamas halinde hakknda cezaya hükmolunmaz."
Madde 4 - Bu Kanun yaym tarihinde yürürlüe girer. Madde 5 - Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
¾ Bakasna ait marka hakk üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunmaya yönelik fiillerdir.
Marka suçlarna yönelik yürürlükteki düzenleme, önceki düzenlemeye nazaran farkllklar içermektedir. Öncelikle 5833 sayl Kanunla deiik KHK m.61/A ile suç says azaltlmtr. Nitekim deiiklikten önce mevcut olan gerçee aykr kimlik bildiriminde bulunmak, kendini marka bavurusu yapm veya marka hakk sahibi gibi göstermek ve korunan bir marka hakk olmad halde, marka hakk sahibi olduu izlenimi uyandracak ekilde markay kullanmak suçlarna yeni düzenlemede yer verilmemitir. Buna karlk marka hakk üzerinde yetkisiz tasarruf ve tescilli marka korumas iaretini kaldrma suçlar muhafaza edilmitir. Yine marka hakkna tecavüz suçunun düzenlendii birinci fkrada, 5194 sayl Kanunla deiik KHK m.61/A’nn (c) bendinde olduu gibi marka hakkna tecavüz saylan fiilleri düzenleyen KHK m.61’e dorudan atfta bulunma usulüne son verilmi ve detayl olarak görülecei üzere, marka hakkna tecavüz tekil eden fillerden yalnzca iltibas ve iktibas tekil edenler suç kapsamna alnmtr.