Her suçun bir konusu vardr. Konusu olmayan bir suçun varlndan söz edilemez. Suçun konusu doktrine üzerinde suçun meydana geldii, suçun cismini tekil eden, failin hareketinin yöneldii yahut eylemin üzerinde icra edildii insan veya ey olarak benzer ekillerde ifade edilmektedir184. Buna göre, suçun konusunu, kanuni tipte yer alan hareketin üzerinde gerçekletii insan veya ey olarak tanmlayabiliriz.
Doktrinde kimi yazarlarca, suçun konusu “hukuki konu” ve “maddi konu” olmak üzere ikili ayrma tabi tutularak incelenmektedir. Bu yazarlara göre, suçun maddi konusu, fiilin yöneldii yahut üzerinde gerçekletii insan veya cismani yaps olan eyken; suçun hukuki konusu ise suçun dorudan doruya ihlal ettii hukuki varlk veya menfaat, yani suçla korunan hukuki deerdir185. Buna karlk dier yazarlara göre, suçun konusunu bu ekilde bir tasnife tabi tutmayp, suçun konusu ile suçla korunan hukuki deeri ayr ayr ele almaktadr186.
Suçun konusuna ilikin aktarm olduumuz görüler sonrasnda, iki noktada eletiri getirilmelidir: lk olarak, suçun yapsal unsurlarna dâhil olmayan hukuki deer kavramna, suçun unsurlarna dâhil olan konu kavram içerisine yer verilmesini yerinde bulmamaktayz. kinci olarak, suçun konusunun yalnzca cismani yaps
184
Dönmezer/Erman, C:I, s.333; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Genel Hükümler, s. 303; ÜNVER, Hukuksal Deer, s.130 vd.; Koca/Üzülmez, s.153; Özbek/Kanbur/ Doan/Bacaksz/Tepe, s.198;
Özgenç, Genel Hükümler, s.193; Hafzoullar/ Özen, s.225; Toroslu, Genel Hükümler, s.93; Öztürk/Erdem, Genel Hükümler, s.166.
185
Toroslu, s.94; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Genel Hükümler, s.305;Zafer, Hamide, Ceza Hukuku Genel Hükümler, stanbul 2010, s.109,114. Dorudan belirtmese de, “Konu (suçun maddi konusu)
suç tipinde bir unsur olduu halde, suç tipinin koruduu hukuksal yararn böyle bir nitelii yoktur.”
eklinde “maddi konu” deimine yer veren açklamasndan, Öztürk/Erdem’in de maddi konu, hukuki konu ayrmn benimsedii anlalmaktadr. Bkz. Öztürk/Erdem, Genel Hükümler, s.167.
186
Özgenç/ahin, s.112; Özgenç, Genel Hükümler, s. 194; Özbek/Kanbur/ Doan/Bacaksz/Tepe, Genel Hükümler, s.198; Koca/Üzülmez, s.154; Ünver, s.131 vd.
bulunan eylerden oluabilecei düüncesine katlmyoruz. öyle ki, artk günümüzde cismani varla sahip olmayan varlklarn mevcudiyeti tartlmamaktadr. Nitekim, gayri maddi bir mal varl olarak hukukun kabul ve himaye ettii marka da bunlardan biridir. Bu çerçevede marka hakknn kendisi soyuttur, hukuken korunan bir deerdir. Buna karlk bir iaret olarak karmza çkan, tescil edilebilen, bask yoluyla ifade edilebilen marka ise somuttur ve marka hakkn çinemeye yönelik fiillerin konusunu tekil eder. u halde marka suçlarnda suçun konusunu öncelikle, hukuki bir varlk olan bir marka oluturmaktadr.
556 sayl KHK’nn birinci maddesinde “Bu Kanun Hükmünde
Kararnamenin amac, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine uygun olarak tescil edilen markalarn korunmasn salamaktr.” düzenlemesine yer verilmitir.
Buna göre, KHK m. 61/A da yer verilen marka suçlarnn konusunu, yalnzca bu KHK’ya göre tescil edilmi markalar oluturmaktadr. Tescil edilmemi markalarn, marka suçlarna konu olmas mümkün deildir. Örnein tannm bir markann taklit edilmesi marka hakkna tecavüz suçunu oluturmayacaktr. Nitekim marka hakkna tecavüz suçundan bahsedilebilmesi için tescilli bir markaya iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz edilmi olmas gerekmektedir. Fakat, tescilsiz markaya tecavüz halinde TTK m.64’te düzenlenen haksz rekabet suçlarnn gündeme gelmesi mümkündür187. Örnein, TTK m.64/1’in TTK m.57’ye göndermesiyle, bakasna ait tescilsiz markann iltibasa yol açacak ekilde kullanlmas cezai yaptrma balanmtr. Buna göre, tescilli olmayan bir markaya iltibas suretiyle tecavüz edilmesi halinde, haksz rekabet hükümleri çerçevesinde hukuki ve cezai koruma talep edilebilecektir.
KHK m.61/A’nn beinci fkrasnda “Yukardaki fkralarda tanmlanan
suçlardan dolay cezaya hükmedilebilmek için markann Türkiye’de tescilli olmas arttr.” hükmüne yer verilmitir. Düzenlemenin lafzndan markann Türkiye’de
187
Tescilsiz markaya tecavüz halinde, TTK m.56 vd. da düzenlenen haksz rekabete ilikin hukuki ve cezai koruma söz konusu olabilecei hususundan bkz. Arslan, brahim, Tescilsiz Markalarn Korunmas, SÜHFD, C:16, S:1, 2008, s.43.
tescilli olmas her ne kadar cezalandrlabilme art188 olarak alglanabilir ise de, bizce bu suçun öngördüü korumann kapsamna ilikin bir kural olup, failin bilgisi dâhilinde deerlendirilmesi gereken unsurlardandr. Dier bir ifadeyle, ilenen suçtan dolay failin cezalandrlabilmesi için markann, Türkiye’de tescilli olmas gerektii sonucuna götüren KHK m.61/A’nn beinci fkras, aslnda suçun konusunu tekil eden markann niteliini ortaya koyan bir düzenlemeden baka bir ey deildir. Buna göre, markann Türkiye de tescilli olmas da suçun oluumuna etki eden bir özellik olarak ele alnmas gerekecektir. Örnein, Almanya’da tescilli olan fakat Türkiye’de tescili olmayan bir markann KHK m.61/A anlamnda tecavüz tekil eden fiiller konu edilmesi suç oluturmayacaktr.
KHK’ya uygun olarak tescil edilmi markalarn koruma kapsamnda olduunu belirten KHK’nn birinci maddesinin, aslnda cezai korumadan faydalanacak markalarn snrn da çizdiinden bahisle; KHK m.1’in karsnda, KHK m.61/A’nn beinci fkrasna gerek olmad akla gelebilir. Fakat, tescilli olma suçun konusuna ait bir özellik eklinde karmza çkt için, bunun suçta ve ceza kanunilik ilkesi gereince kanunla düzenlenmi olmas gerekir. Bu nedenle KHK m.61/A’nn yerinde bir düzenleme olduu kabul edilmelidir.
Tescilli markann korumadan yararlanabileceini belirttikten sonra, KHK’ya uygun bir ekilde tescil ettirilmeyen, bir dier ifadeyle tescili yolsuz temele dayanan markann KHK kapsamnda korumadan yararlanp yararlanamayacan tartmak gerekir. Markann özel hukuk korumasna ilikin olarak, Yargtay’n vermi olduu bir kararda, tescilin temelinin yolsuz olmas halinde dahi, korumann salanaca belirtilmektedir. Karara göre:
“Mahkemece, davac markalarn ayrt edici özelliinin bulunmad, yabanc dilde eitim yapan daval tarafn örencilerinin faaliyetlerinin davac markasna tecavüz tekil etmedii gerekçesiyle
188
Cezalandrlabilme artlar, suçun tüm unsurlaryla gerçeklemi olmasna ramen, failin cezalandrlmas için kanunun ayrca arad ve gerçeklemedikçe faile kar yaptrmn uygulanamad objektif artlardr. Bu hususta bkz. Özbek/Kanbur/ Doan/Bacaksz/Tepe, Genel Hükümler, s.419-420.
davann reddine karar verilmitir. Ancak davac markasnn terkin edildii, hükümsüzlüe yönelik bir dava açld ileri sürülüp, kantlanm deildir. O halde, mahkemece, davac markasnn tescilli olduu, henüz sicilden silinmedii, ayrt edici özellii bulunmad konusunun dava konusu olmad ve bu davada dinlenemeyecei dikkate alnarak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazl gerekçeyle hüküm tesisi doru görülmemi, kararn bozulmas gerekmitir.”189
Kanmzca bu karar, hukuk yarglamasna egemen olan kendiliinden hazrlama ve taleple ballk ilkesinin bir sonucu olarak karmza çkmaktadr. öyle ki, dava konusu olayda davalnn, markann hükümsüzlüünü ayr bir dava ile talep etmesi ve ald hükümsüzlük kararna göre davacnn marka hakkna tecavüze ilikin iddiasn çürütmesi gerekir. Buna karlk ceza yarglamas hukukunda maddi gerçein aratrlmas esastr. Bu durumda, ceza yarglamas srasnda tecavüze konu markann hükümsüzlüü konusunda savunma getirilmemi olsa da, ya KHK m.41’de ilgili kimse olarak saylan Cumhuriyet savcs maddi gerçein ortaya konulabilmesi için hukuk mahkemelerinde hükümsüzlük davas açarak, bu davadan çkacak sonuca göre mahkûmiyet hükmü verilmesini salamaldr. Fakat yarglamann sürüncemede kalmamas için ceza mahkemesi de bizzat markann hükümsüzlüüne ilikin bir inceleme yapp, ona göre mahkûmiyet hükmü verebilir.
Özel hukuk korumasnda benimsendiinin aksine, markann bir ekilde tescil edilmi olmas, terkin edilmedii sürece, bu tescilli markann marka suçlarna konu olabilmesi için yeterli deildir. Markann KHK hükümlerine göre uygun tescil edilmi olmas gerekir. Suça konu markann KHK hükümlerine göre usulüne uygun tescil ettirilmedii yönündeki iddia, ceza hukukunda maddi gerçein ortaya konmas bakmndan aratrlmal ve varlan sonuca göre karar verilmedir. Buna göre, mutlak bir red sebebinin varlna ramen tescil edilmi bir markaya tecavüz tekil eden fiilleri KHK m.61/A’nn birinci fkras kapsamnda deerlendirmek mümkün
189
11. HD., 07.02.2005, E.2004/4216, K.2005/836, (Karar için bkz. Güne, lhami, Uygulamada Snai Mülkiyet Ceza Hukuku, 2. Bask, Ankara 2009, s.149).
deildir. Örnein giyim ürünleri için tescil edilmi haç iaretini konu alan bir marka ile benzer iaretin iltibas yaratmak suretiyle kullanlmas halinde, marka hakkna tecavüz suçundan bahsedilemeyecektir. Peki, nisbi red sebebini bünyesinde barndran tescilli markaya tecavüz eylemleri cezalandrabilecek midir? Bilindii üzere, nisbi red sebeplerinden birinin varl halinde, ilgilinin itiraz bulunmad sürece, söz konusu marka tescilli markann dourduu bütün hüküm ve sonuçlar douracaktr. u halde, ilgili kimse tarafndan yaplm bir itiraz söz konusu olmad müddetçe, nisbi red sebeplerinden bir veya birkaçn bünyesinde barndran markann, KHK m.61/A çerçevesinde yaplan tecavüz fiillerine konu olmas mümkündür.
Netice itibariyle marka hakkna tecavüz, marka hakk üzerinde yetkisiz tasarruf ve tescilli marka korumas iaretini kaldrma suçlarnn söz konusu olabilmesi için markann tescilli olmas ve bu tescilin KHK hükümlerine uygun bir ekilde Türkiye’de yaplm olmas arttr. Burada “tescilli olmak” kuralyla, markann tescil korumasndan faydalanabilme imkânna sahip olmas kastedildiinden, daha önce tescil edilmi olsa bile, hükümsüzlük sebepleriyle koruma kapsam dnda kalan markalar da bu süre zarfnda marka suçlarna konu olamaz.
Tescili marka korumas iaretini kaldrma suçu bakmndan, suça konu markann tescilli olmas gerektii suçun düzenleni eklinden açkça anlalmaktadr. Aada da ele alnaca üzere, tescilli marka korumas iareti yalnzca tescilli markalarla kullanlabilir. Buna göre, markann tescilli olmas, marka ile kullanlabilecek tescilli koruma iaretinin kullanlmasnn da dayanan oluturacak; markann tescilsiz olmas halinde marka korumas iaretinin de kullanm haksz olacandan, haksz bir ekilde kullanlan bu iaretin kaldrlmas suç tekil etmeyecektir.