Marka Korumas
aretini Kaldrma Suçu (KHK m.61/A, f.2)

a. Genel Açklamalar

5833 sayl Kanunla deiik KHK m61/A’nn ikinci fkrasnda, yetkisi olmad halde marka korumas olan bir eya veya ambalaj üzerine konulmu, marka korumas olduunu bildiren iareti kardran kimsenin cezalandrlaca hükme balanmtr. Mülga 5194 sayl Kanunla deiik KHK m.61/A’nn (a) bendinde de yer alan bu hüküm269, deiiklik yaplmadan aynen yeni düzenlemeye alnmtr270.

268

Özbek/Kanbur/ Doan/Bacaksz/Tepe, Özel Hükümler, s.751. 269

5194 sayl Kanunla deiik KHK m.61/A,(a): “….marka korumas olan bir e
ya veya ambalaj

üzerine konulmu
marka korumas olduunu belirten i
areti yetkisi olmadan kaldranlar,….”

270

Marka korumas iaretini kaldrma suçuna ilikin düzenleme, Markalar Kanunu Tasarsnn 74. maddesinin üçüncü fkrasna da aynen aktarlmtr.

Marka korumas iaretinin kaldrlmas suçuyla, markann tescilli olarak korunduunu gösteren bir takm iaretlerin bertaraf edilmesine yönelik, markaya zarar verdii düünülen bir takm fiillerin cezalandrlmas amacyla düzenlenmitir. Bu suçun meydana gelebilmesi için özellik arz eden temel nokta, marka koruma iaretinin varldr. Suçun konusunu oluturan markann tescilli olmas, ayn zamanda marka korumas iaretinin de varlk sebebini tekil etmektedir. Maddeden de anlalaca üzere, marka korumas iaretinin eya veya ambalaj üzerinde kullanlan marka korumas iaretleri suç tipiyle cezai koruma altna alnmtr. u halde marka korumas iaretini kaldrma suçunun varlndan söz edilebilmesi için eya veya ambalaj üzerinde kullanlan marka korumas iaretinin kaldrlm olmas yeterlidir.

Marka korumas iaretinin kaldrlmasnn, suçun olumas bakmndan yeterli görülmesi, ayrca bir zararn aranmamas nedeniyle, bu suçun tehlike neticesi hareketine bitiik bir tehlike suçu olduunu söyleyebiliriz.

b. Marka Korumas
areti

Markalarla birlikte ® ve ™ iaretleri kullanlmaktadr. Bu iaretlerden ™ olannn açlm,
ngilizce olarak “Trade Mark” olarak okunur ve tescil bavurusu yaplmakla birlikte henüz tescil belgesi alnmam markalar için “Ticari Marka” anlamnda kullanlmaktadr271. Dier ® iareti ise,
ngilizcede karln “Registered” olarak bulmakta ve tescilli markalar için kullanlmaktadr. Marka korumas iareti, beraberinde kullanld markann tescilli bir marka olarak koruma altnda bulunduunu bildirme fonksiyonu üstlenmektedir. ® iareti bakmndan vurgulanmas gereken husus, ™ iaretinde olduu gibi tescil bavurusu yapldktan sonra deil, markann tescili gerçekletikten sonra kullanlabilmesidir. Nitekim “Tescilli Marka” anlamna gelen ® iareti, birlikte kullanld markann tescilli olduunu ifade etmek üzere kullanlr.

271

Bizim hukukumuzda ® iaretinin kullanmna yönelik herhangi bir düzenleme mevcut deildir. Bu nedenle marka hakk sahipleri, söz konusu iaretleri kullanma konusunda serbestîye sahiptir. Markasnn tescilli olarak koruma altnda bulunduu uyarsnda bulunmak isteyen marka hakk sahipleri ® iaretini kullanabilir. Örnein taklitçileri oldukça fazla olan Adidas®, Coca Cola® markalar gibi. Buna karlk herkesçe bilinen, özellikle dünya toplumlarnca tannm markalarn sahipleri, bir takm iaretlerle, markalarnn tescilli olarak koruma altnda olduu uyarsnda bulunma ihtiyac duymayabilirler. Örnein SONY, TOSHIBA gibi markalar ® iareti kullanmamaktadr272. Elbette ki, marka sahipleri söz konusu iareti estetik bulmadklar için de kullanmaktan kaçnabilirler.

Marka korumas iaretinin kaldrlmas suçuna konu olan iaretin illaki ® iareti olmas zorunda deildir. Dolaysyla bu suç, tescilli marka korumas mesajn veren, ulusal veya uluslararas kabul görmü bakaca iaretlerin olmas halinde onlar da kapsamaktadr.

Düzenlemede bir “iaretin” kaldrlmasndan söz edilmitir. Bu iaretler, harflerden oluabilecei gibi, saylardan da oluabilir. O halde, eya veya ambalaj üzerindeki ürünün tescilli olduunu ve tescilli marka korumasndan yararlandn belirten “ifade”lerin kaldrlmas bu suçu oluturmayacaktr. Örnein kola iesinin üzerinde yazan “Tescilli müseccel bir markadr.” ifadesinin kaldrlmas marka korumas iaretin kaldrlmas suçu kapsamnda deerlendirilmez273.

Doktrinde baz yazarlar, eya veya ambalajn üzerlerinde yer alan “Tescilli markadr” gibi ifadelerin kaldrlmas ile ® gibi tescilli marka korumas iaretlerinin kaldrlmasnn hukuk âleminde ayn sonucu yarattn; bu nedenle KHK’da “iaret” deimi yerine “ifade” deimi kullanlmasnn daha yerinde olacan, böylelikle cümlelerin, kelimelerin, saylarn vb. de suçun maddi unsuruna dâhil edilmi

272

Üretimi ileri teknolojiyi gerektiren bu ve benzer markal mallarn nitelii dikkate alndnda, söz konusu mallarn taklidinin dahi ileri teknoloji gerektirecei düünülürse, yaplmas zor olan bu gibi taklit eylemlere kar markann korunduunu belirten iaretlerin kullanlmas marka sahiplerince önemsenmeyebilir.

273

olacan belirtmektedir. Ayn yazar devamnda, KHK’nn 5. maddesinde “ki
i

adlar dâhil, özellikle sözcükler,
ekiller, harfler, saylar mallarn biçimi veya ambalajlar gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, bask yoluyla yaynlanabilen ve çoaltlabilen her türlü i
aretler” den söz edildii,

dolaysyla 556 sayl KHK’nn “iaret” kavramyla sözcüklerin, saylarn vb. de kastedildii ve KHK m.61/A’nn ikinci fkrasndaki suç tipinde belirtilen iaret kavramyla tüm bu saylanlarn da kapsama dâhil olduunu ifade ederek, markalarn tescilli olduu gösteren ifadelerin kaldrlmasnn da, marka korumas iaretinin kaldrlmas suçu çerçevesinde ele alnabilecei sonucuna varmtr274.

Öncelikle “ifade” kavram yerine “iaret” kavramnn seçilmesi bir tercih meselesidir. KHK markann tescilli olduunu belirten ifadelerin ya da cümlelerin kaldrlmasn marka korumas iaretini kaldrma suçu çerçevesinde cezalandrmak istememitir. Bu doru bulunabilir yahut eletirilebilir. Bizce marka korumas iaretinin kaldrlmasnn tümden suç olmaktan çkarlarak idari yaptrma balanmas; söz konusu fiillerin dier suçlar (mal varlna zarar verme suçu, sahtecilik suçlar, haksz rekabet suçu gibi) oluturmas halinde ise ayrca o suçlardan ceza verilmesi yeterlidir. Bu farkl ekillerde düünmeye müsait bir konudur. Buna karlk, KHK m.5’deki düzenlemeye göre sözcüklerin de iaret kapsamnda kabulü gerektiinden bahisle, suç tipinde “ifade” kavramna yer verilmese dahi, “Tescilli markadr.” eklindeki ifade yahut açklamalarn marka korumas iaretinin kaldrlmas suçuna konu olabilecei yönündeki görüü eletirmek gerekecektir.

üphesiz ki, KHK m.5 çerçevesinde bir deerlendirme yapldnda, sözcüklerin iaret kapsamnda düzenlendii sonucuna varlabilmektedir. Fakat sözcükler de olsa, burada esas olan bunlarn bir iaret fonksiyonu görmesidir.
aret ile ifade birbirinden u noktada ayrlr:
aret görsel öesi öne çkan ve herhangi bir durumu, nesneyi, olguyu vs. anlatan bir belirti, bir simge olmasna karlk; ifade ise daha çok içerik öesi öne çkan, herhangi bir durumu, olguyu dorudan izah eden bir anlatmdr. O halde, kelimeler, harfler, saylar bir “ifade”, bir “açklama”dan ziyade, “iaret” olarak kullanld müddetçe marka korumas iaretini kaldrma suçu

274

çerçevesinde ele alnabilir275. Herhangi bir iaret fonksiyonu olmayan, markann tescilli olduu yönündeki açklamay içeren ifadeleri kaldrmay bu suç tipi içerisinde deerlendirmemek gerekir. Bu nedenle, markalarn tescilli olduunu belirten “Bu marka tescillidir.”, “Registered Trade Mark”, “Marka tescil korumasndan yararlanmaktadr.” gibi ifade veya cümlelerin kaldrlmasnn tek bana bu suçu oluturmayacan belirtmek durumundayz. Zaten eya veya ambalaj üzerindeki, tescilli marka iareti haricindeki iaret ve açklamalar, bu suç bakmndan kapsam d brakan kanun koyucunun da amac bu yöndedir.

c.
aretin Eya veya Ambalaj Üzerinde Kullanlmas

Maddede açkça belirtildii üzere, marka korumas iaretinin ilgili eya veya ambalaj üzerinde kullanlmas gerekmektedir.
aret yalnz ürünün ambalajnda veya yalnz eya üzerinde olabilecei gibi, hem ürünün ambalajnda hem de eyann üzerinde olabilir. Zaten buradaki amaç, iaretin eya veya ambalaj üzerinde konularak görünür klnmas suretiyle, ürünü alan kimselere markann tescilli bir marka olarak koruma altnda bulunduu mesajnn verilmesini salamaktr.

Marka korumas iaretinin kaldrlmas suçu, yalnzca eya veya ambalaj üzerine konan koruma iaretlerin kaldrlmasn kapsamaktadr. Fiyat kataloglarnda yer alan marka koruma iaretinin kaldrlmas, marka korumas iaretinin kaldrlmas suçu olarak nitelendirilemez. Yine bir iletmeye ait internet sitesine dtan müdahale etmek suretiyle, sitede yer alan marka ile birlikte kullanlan koruma iaretinin kaldrlmas da bu suçu oluturmayacaktr. Burada TCK m.244’te düzenlenen biliim sistemlerine müdahale suçu akla gelebilir. Bir baka örnekte, X markal ürünün reklamnn yapld yol kenarlarnda bulunan panolarda yahut marka sahibince datlan reklam broürlerinde yer alan marka korumas iaretinin kaldrlmas KHK m.61/A’nn ikinci fkrasndaki suç çerçevesinde deerlendirilemez. Eya veya

275

Burada bahsetmek istediimiz husus, iaretin, ek bir zahmete girmeksizin, alclarn bilinçaltna yerleerek, ilk bakta markann tescilli olarak korunan bir marka olduu izlenimi yaratma gücüne sahip olduudur. Oysaki markann tescilli olduunu belirten açklama veya ifadelerin bu yönleri bulunmamaktadr. Dolaysyla bu ifadelerin kaldrlmasyla, ® iaretinin kaldrlmasnn ayn etkiyi yarattn düünmüyoruz.

ambalajn üzeri haricinde, baka yerlerde kullanlan marka korumas iaretlerinin kaldrlmas haksz rekabet suçu çerçevesinde deerlendirilebilir.

nternet üzerinden alveri yaplabilen sitelerde, ürünlerin temsili resimlerini üzerlerinde marka korumas iareti olmadan sunan kimsenin fiili, acaba KHK m.61/A’nn ikinci fkrasndaki suç kapsamna girer mi? Örnein, alveri sitesine Adidas marka spor ayakkabsnn üzerine ve kutusuna marka korumas iareti kaldrlm resimler koyan kimsenin fiili söz konusu suçu oluturacak mdr? Bu, bir önceki paragrafta verilen örneklerin farkl deildir. Kanunda eya veya ambalaj üzerinde yer alan marka korumas iaretinin kaldrlmasndan söz edilerek, esasndan eya veya ambalaj üzerinde gerçekletirilen gerçek, somut bir deiiklikler kastedilmektedir.

Dier bir soru ise, tescilli marka iaretinin, ürünün görünmeyecek bir yerine konulmas durumunda, bu iaretin kaldrlmas marka korumas iaretinin kaldrlmas suçuna vücut verir mi? Tescilli marka iaretinin varlk sebebi, ilgili markann korunan, tescilli bir marka olduunu ifade etmektir. Bu noktadan hareket edecek olursak, söz konusu fonksiyonu yerine getirmekten aciz bir kullanm yeri seçilmesi halinde, bu iaretin yetkisiz kimseler tarafndan kaldrlmasnn, KHK m.61/A’nn ikinci fkras anlamnda suç oluturmayaca kanaatindeyiz. Örnein, bir elektronik eyann görünmeyen, yalnzca tamir gibi durumlarda açlan iç ksmna yerletirilmi ® iaretinin kaldrlmas marka korumas iaretini yetkisiz kaldrma suçu bakmndan koruma görmeyecektir. Buna göre, “eya veya ambalaj üzeri” ifadesi, eyann veya ambalajn ek bir çaba gösterilmeksizin görülebilen d yüzeyi olarak anlalmaldr.

Belirtmek gerekir ki, marka korumas iaretinin eya veya ambalaj üzerinde kullanlm olmas, bu iareti kaldrmaya yönelik fiillerin suç tekil edebilmesi için yeterli deildir. Bunun için, tescilli marka korumas iaretin kullanlmasnn hukuka uygun olmas gerekir276. Burada suçun konusu olan tescilli markann varl, ayn zamanda marka korumas iaretinin hakl kullanmnn dayanan da

276

oluturmaktadr. Örnein tescil bavurusunda bulunmu fakat henüz tescilini yaptrmam olan marka sahiplerinin marka koruma iaretini kullanmas haksz olduu için, bu iaretin kaldrlmasna yönelik fiiller hukuken himaye görmeyecektir277. Yine taklit markal ürünler üzerinde kullanlan marka korumas iaretinin kaldrlmas da bu suç kapsamndan deerlendirilemeyecektir.

d.
aretin Kaldrlmas

Kaldrmak birçok anlama gelmektedir. Marka korumas iaretini kaldrma suçu bakmndan “kaldrmak” ifadesiyle, tescilli marka iaretinin kullanld yerdeki varlna ve varlk amacna son vermeye yönelik fiiller anlalmaldr. Bu çerçevede iaretin kaznmas, silinmesi, üzerinin boyanmas, iaretin yer ald ksmn kesilmesi gibi çeitli fiiller marka korumas iaretini kaldrma suçu kapsamnda deerlendirilebilecektir.

Eya veya ambalajlarn üretimini üstlenmi olan bir kimsenin, eya veya ambalajlar üretirken marka sahibi istemi olmasna ramen, tescilli marka korumas iaretini basmamas “kaldrma” kapsamnda deerlendirilemez. Nitekim kaldrmak fiilinin gerçekleebilmesi için, öncelikle eya veya ambalaj üzerine konulmu bir tescilli marka korumas iaretinin varl gereklidir.

Markayla birlikte, marka korumas iaretinin de yer ald ambalajlarn tamamen sökülüp atlmas halinde, acaba marka korumas iaretini kaldrma suçu oluacak mdr? Bizce bu durumda, haksz rekabette ilikin cezai hükümler akla gelebilir ise de, marka korumas iaretini yetkisiz kaldrma suçu olumaz. Nitekim hükmün amac, tescil korumas iaretinin kaldrlarak, markann korunan bir marka olarak alglanmasnn engellenmesine yönelik bir takm fiillerin cezalandrlmasdr. Vermi olduumuz örnekte ise, markann yer ald ambalajn çkarlmas, markann

277

Çünkü bu ekilde kullanlan iaretlerin kaldrlmas KHK anlamndan suç tekil etmedii gibi, haksz rekabette tekil etmeyecektir. öyle ki, iaretin hakl olarak kullanlmamasnn kendisi zaten haksz rekabet oluturan bir davrantr. Dolaysyla haksz bir davrann ne ceza hukuku ne de özel hukuk tarafndan himaye görmesi beklenemez. Oysaki marka hakkna tecavüz suçunda, markann tescilsiz olmas, tecavüz eylemlerinin hakszln etkilemeyeceinden, haksz rekabet hükümleri çerçevesinde hukuki ve cezai koruma talep edilmesi mümkündür.

ayrt edicilik özelliliinin zayflatlmas veya tamamen ortadan kaldrlmasna yönelik bir fiildir.