Malın Hırz Altında Olmadığı ya da Hîle Yapılarak Mahrûz

Hırsızlık yapan kimse çaldığı malı evden çıkarmadığı sürece el kesme cezası uygulanmaz. Çünkü ev ile içindeki eşyalar bütün olarak hırz altında olduğu için mal evden çıkıncaya kadar hükmen sahibinin elinde kabul edilir. Bundan dolayı hırsızlığın her yönüyle gerçekleşmesi için malın tamamen hırz alanının dışına çıkarılması gerekmektedir.⁶⁸¹

Bir kişi hırsızlık yapacağı evin bir yerinden delik açıp içeri girdikten sonra, eşyayı alıp dışarıda duran arkadaşına verirse hiçbirine hırsızlık haddi uygulanmaz.

Çünkü el kesme cezası hırzın çiğnemesi ile malın dışarı çıkarılmasından ibarettir ki söz konusu işlemde bu iki şart bir kişide toplanmamıştır. Dışarıda duran kişi hırz altında olan malın saygınlığını çiğnememişken, içerdeki de malı dışarı çıkarmamıştır.

İçeridekinin malı vermek üzere elini çıkarması diğerinin elinin araya girmesi sebebiyle hükümsüzdür.⁶⁸² el-Hidâye’de bu mesele, içeridekinin elini çıkarmadan diğerinin alması sebebiyle içeridekinin malı çıkarmış olmaması şeklinde ifade edilmiştir.⁶⁸³ İbnü’l-Hümâm Fethü’l-Kadîr’de bu meselede Ebû Yusuf’un kavlinde olduğu gibi içerideki adamın elinin kesilmesi gerektiğini söylemiştir. Zira bu adam evin içine

680 Ali el-Karî, Fethu bâbi’l-inâye, c. 3, s. 248.

681 a.yer.

682 a.yer.

683 el-Merginânî, el-Hidâye, c. 2, s. 368.

143

girmiş ve malı kendi fiiliyle dışarıya çıkarmıştır. İçerideki adamın, diğerinin elinin araya girmesi sebebiyle malı dışarı tamamen çıkarmaması şüphenin sübutunda bir dahli yoktur. İbnü’l-Hümâm bu meselede hırsızlık fiilinin iki kişi tarafından gerçekleştiği için dışarıda olan kimseye el kesme gerekmediğine göre içeride olan adama da el kesme gerekmemesi gerektiği görüşüne karşı doğru olmadığını söylemektedir. Çünkü burada hırsızlık fiili içerideki adam tarafından gerçekleştirilmiştir. Eğer dışarıdaki adam elini evin deliğinden sokup malı içerideki adamdan malı alsaydı o zaman hırsızlık fiili iki kişi tarafından ortak yapılmış olurdu.⁶⁸⁴ Görüldüğü üzere Ali el-Kârî burada el-Hidâye metnini esas almış İbnü’l-Hümâm’ın farklı görüşünü dikkate almamıştır. Bunun sebebi, müellifin eserin şerhinde kök eser olan el-Hidâye metni dışına fazla çıkmadan mezheplerin görüşleri ve delillerini özetlemekle beraber Hanefîlerin dayandıkları hadisleri metinde serdetmek olduğunu söylemek mümkündür.

İmam Mâlik’e göre sözü edilen meselede iki kişi birbirine yardım ederse ikisinin de eli kesilmesi gerekirken, birbirleriyle anlaşmadan münferit olarak bu işi yaparlarsa hiçbirinin eli kesilmez. İmam Şâfiî ve İbn Hanbel’e göre sadece dışarıda olup malı alan kimseye had uygulanır.⁶⁸⁵

Bir kişi başkasının evinde delik açıp eşyayı dışarı koyduktan sonra evden çıkıp eşyayı alırsa ne hüküm gerekeceğini İmam Muhammed zikretmemesine karşılık sahih olan had uygulanmamasıdır. İmam Mâlik, Şâfiî Ahmed b. Hanbel’e göre had uygulanır.⁶⁸⁶ Aynı zamanda kişi, aldığı malı evin içinden bahçedeki nehre atması halinde verilecek hüküm suyun kendi kuvvetiyle malı götürmesi halinde bu kimsenin eli kesilmemesidir. Sığnâkî en-Nihâye adlı eserinde⁶⁸⁷ el-Mebsût’a ⁶⁸⁸atıf yaparak bu durumda en sahih görüşün bu adamın elinin kesileceği yönünde olduğunu ifade etmiştir.

Bir kişi başkasının evinin duvarını dışarıdan delip, elini içeriye sokarak malını alırsa kendisine el kesme cezası yoktur. Bu hususta İmam Ebû Yusuf el kesme cezası

684 İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, c. 5, s. 375.

685 Ali el-Karî, Fethu bâbi’l-inâye, c. 3, s. 248.

686 a.yer.

687 Hüsâmüddîn Hüseyn b. Alî b. Haccâc es-Sığnâkî, en-Nihâye fî Şerhi’l-Hidâye, t.y., Süleymaniye Kütüphanesi: Nuruosmaniye, 1768, vr. 450b.

688 Serahsî, el-Mebsût, c. 9, s. 148.

144

gerektiğini söylemektedir. Bu görüşe İmam Malik, Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel de kail olmuştur. Çünkü bu kimse başkasının cebinden ya da sandığından mal alma örneğinde olduğu gibi hırz mahallinden bir malı çalmıştır ki hırsızlıktan kastedilen de budur.⁶⁸⁹

Hanefilerin buna cevabı ise, hırsızlığın teşekkülü için hırzın kemal veçhiyle çiğnenmesi ve malın dışarı çıkarılmasının şart olduğudur. Malın hırz altında olmasını tam olarak çiğnemek ise eve girmekle gerçekleşir. Hırzın kemal veçhiyle çiğnenmesi ise evler hususunda içeri girilmesiyle olur. Hırz mahallerinden biri olan sandığın içine girmek ise müstesna tutulmuştur. Zira sandığın içine ancak elin girmesi mümkün olduğundan bu şekilde dışarı çıkarılması hırzın çiğnenmesi adına yeterlidir. Evin içine girilmeden, duvarının dışarıdan delinmesiyle çalınan malın el kesme gerektirmemesi ile ilgili Hanefîlerin başka bir delili de şudur: Hz. Ali’den “Hırsız zarif olduğu takdirde eli kesilmez.” şeklinde bir rivayetin⁶⁹⁰ bulunmasıdır. Bu rivayette hırsızın nasıl zarif olacağı Hz. Ali’ye sorulunca hırsızın eve girmeden duvarında bir delik açtıktan sonra elini uzatıp malı almasıyla olacağını söylemiştir.⁶⁹¹ Burada dikkat çekmek istediğimiz husus şudur ki Hz. Ali’ye nispet edilen yukarıdaki rivayetin kaynağı belli değildir. Ali el-Kârî’nin, daha önce livata meselesinde livata suçlusunun hapsedilmesi yönündeki İbn Zübeyr’den gelen rivayeti kanaatimizce görmezden gelmesine rağmen buradaki rivayeti eserine alması dikkat çekicidir. Biz buradan sahih hadislerle çelişmediği sürece Ali el-Kârî’nin mezhepten gelen kaynağı belli olmayan rivayetleri de belli bir düzeyde önemsediğini anlıyoruz.

Elbisenin yeninin dış tarafında bulunan para kesesi veya cep gibi şeylerin yarılıp içindeki paranın alınmasıyla el kesme gerekmez. Çünkü paranın bulunduğu yer elbisenin dışında olduğu için astar söküldüğü takdirde para dışarı çıkacak ve hırz çiğnenmemiş olacaktır. Bunun aksine yenin içinde bulunan cep ya da kesenin yarılmasıyla hırz (yen) çiğnenmiş olacağından el kesme gerekir. Aynı zamanda hırsızlık haddinin uygulanabilmesi için elbisenin yeninin cebi ya da kesesinin yarılması kaydı bulunmaktadır ki bu durumda elbisenin kesesi yenin dışında dahi olsa el kesme uygulanır. Zira kesenin bağının çözülmesiyle mal alınmış olduğu takdirde

689 Ali el-Karî, Fethu bâbi’l-inâye, c. 3, ss. 248-49.

690 Bk. Serahsî, el-Mebsût, c. 9, s. 147.

691 Ali el-Karî, Fethu bâbi’l-inâye, c. 3, ss. 248-49.

145

kese hırz mahalli konumunda olacağından hırz çiğnenmiş sayılacaktır. Buna karşılık Ebû Yusuf’a göre bu durumların hepsinde el kesme gerekir. Zira para, yenin iç tarafında bağlı olduğunda yen hırz mahalli sayılırken, yenin dışında bulunduğunda yenin sahibiyle mahrûz sayılacaktır.⁶⁹²

Hanefilere göre kafile halinde giden develerin veya eşyalarının çalınmasından ötürü el kesme gerekmezken İmam Mâlik, Şâfiî ve İbn Hanbel’e göre hırsızlık haddi gerekir. Çünkü kâfiledeki hayvanlar sürücüleri ve devecileriyle mahrûz olurlar; fakat kafilenin sürücü ve devecileri uyuduğu takdirde el kesme uygulanmaz.⁶⁹³

Hanefilerin bu husustaki delili hayvanlar ve eşyaların mahrûz olmaları kastedilmediği için malların hırz altında olmama şüphesinin bulunduğudur. Çünkü deve sürücüsü, binici ve deveciler, malları korumayı değil yolu kat etme ve eşyaları nakletmeyi amaçlamışlardır.⁶⁹⁴