Hırsızlığın Tanımı ve Unsurları

122

kadınla zina ettiğini ikrar ederse ittifakla bu adama had uygulanır. Hırsızlıkta ise gâib bir kimseden çaldığına dair yapılan şahitlikten dolayı el kesilmez.⁵⁸⁹

123

söylenenlere ek olarak gece gizlice girmenin ilk vakitte olması gerektiği şartının istihsan yoluyla verilmiş bir hüküm olduğunu belirtmiştir. Aksi takdirde, genel kâideye göre hırsız eve gizli girdikten sonra ev sahibiyle mücadeleye girmesinden sonra malı alırsa el kesilmemesi gerekir.⁵⁹⁴ Ali el-Kârî’nin, gece gizli almanın başlangıçta olmasına itibar edilmediği takdirde gece olan hırsızlıkların çoğunda el kesme olmayacağına dair ifadesi yukarıda söylenen istihsan görüşüne işaret etmektedir.

Hırsızlığın teşekkülü için gerekli başka bir unsur da malın basılmış on dirhem değerinde olmasıdır. “Esah” görüşe göre çalınan malın kalp olmayan on dirhem para değerinde olması gerekir. Hasan b. Ziyad’ın Ebû Hanife’den rivâyet ettiğine göre on dirhemin basılmış ya da basılmamış olmasına bakılmayıp dirhemin biriminin yedi miskâle ağırlığına denk olmasına ya da iki erkeğin şahitliğiyle yedi miskale denk gelen kıymette olmasına itibar edilir.⁵⁹⁵

Hırsızlığın teşekkülü için aynı zamanda çalınan malın mülk edinilmiş olması gereklidir. Bu kayıt; mescitin hasırı, Kâbe’nin örtüsü gibi herhangi birinin mülkiyetinde olmayan malları hırsızlık tanımının dışarısında bırakmak içindir.⁵⁹⁶ Ayrıca bu kayıt, çalınan mala başka birisinin ortaklığının⁵⁹⁷ ya da ortaklık şüphesinin olmasını da hırsızlık suçunun dışında bırakır.⁵⁹⁸

Hırsızlık suçunun teşekkülü için gerekli başka bir şart da çalınan malın hırz altında olmasıdır ki bu, malın muhafaza altında olduğunu anlamına gelir. Evin kapısı ya da hasat edilmemiş ekini çalmak, bu kayıtla hırsızlık suçunun dışında kalır. Ayrıca çalınan malın hırz altında olmasında da bir şüphe olmamalıdır. Buna zevi’l-erhâmın⁵⁹⁹ evinden alınan mal örnek verilebilir. Ayrıca bu şüphe malın korunduğu mekânda olabileceği gibi malın koruyucusu nezdinde de olabilir.

Mekânın hırz altında olduğu şüphesine içine girilecek ev, müştemilât ve çadır gibi yerleri örnek vermek mümkünken çuval gibi içine girilemeyecek yerler de örnek verilebilir. Malın hırz altında olduğu şüphesi malın şahıs tarafından korunmasında da

594 İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, c. 5, s. 340.

595 Ali el-Karî, Fethu bâbi’l-inâye, c. 3, s. 237.

596 Bk. İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, c. 5, s. 351.

597 el-Merginânî, el-Hidâye, c. 2, s. 365.

598 Ali el-Karî, Fethu bâbi’l-inâye, c. 3, s. 237.

599 Kişinin asabesi haricinde, anne ve kızı tarafından gelen akrabalarını ifade eder. Ayrıntılı bilgi için bk. Hamza Aktan, “Zevi’l-erhâm”, TDV İslam Ansiklopedisi, İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2013, c. XLIV, ss. 307-8.

124

olabilir. Örnek olarak kişi yolda ya da mescitte malının yanında otururken malı çalınırsa malın muhrez olması şüphelidir. Buna karşılık bir kişi çölde ya da mescitte uyurken başının altından malı çalınırsa malın muhrez olmasında şüphe olmadığından had uygulanır.

Hırsızlığın maddî unsurlarından bir tanesi de alınan malın belirli bir değerde yani nisaba ulaşmasıdır. Hasan el-Basrî, Dâvud ez-Zâhirî ve İbnu binti’ş-Şâfiî’ye göre hırsızlıkta takdir edilmiş bir nisap yoktur. Çünkü hırsızlıkla ilgili ayet nisaptan bahsetmeyip mutlak olarak elin kesilmesini emretmektedir.⁶⁰⁰ Bu görüş sahiplerinin sundukları başka bir delil de Ebû Hüreyre’nin rivayet ettiği şu hadistir:

هدي عطقتف لبحلا قرسيو هدي عطقتف ةضيبلا قرسي قراسلا الله نعل

“Allah o hırsıza lanet etsin ki “beyda” çalıp eli kesiliyor; yine ip çalıyor da eli kesiliyor.”⁶⁰¹

Ayetin mutlak olmasıyla ilgili iddiaya, bu ayetin nisapla kayıtlandığı şeklinde cevap verilir. Bu hususta rivayet edilen hadise verilen cevap ise söz konusu hadisin râvîlerinden biri olan A‘meş (ö. 148/765) hadiste zikri geçen “beyda” kelimesinin demirden olan; yani miğfer olduğu, ipin ise birkaç dirheme denk gelen ip anlamına geldiği görüşünün yaygın olduğunu ifade etmiştir. ⁶⁰² İbnü’l-Hümâm ise Fethü’l-Kadîr adlı eserinde söz konusu hadis ile diğer görüşlerin delilleri arasında nesih iddiasında bulunulamayacağını; fakat bu hadisi bir manaya hamletmek gerekirse cumhurun görüşü üzere hamletmek evlâ olduğunu söylemiştir. Aynı zamanda o sahabenin kavlinin de hırsızlıkta nisâbın muteber olduğu yönünde olduğu için ayetin mutlak ifadesi bununla mukayyed olacağını ifade etmiştir. Ayrıca buna aklî bir delil getirmek gerekirse rağbet edilmeyecek basit şeylerin Kur’ân-ı Kerîm’de yasaklanması düşünülemeyeceğinden ayetin mutlakını bu şekilde anlamak gerektiğini sözlerine eklemiştir.⁶⁰³

İmam Mâlik ve Ahmed b. Hanbel hırsızlık nisabının dînârın dörtte biri olarak düşünürlerken, İmam Şâfiî, Evzâî ve Leys de nisabı dînârın dörtte biri olarak

600 “Yaptıklarına bir karşılık ve Allah’tan caydırıcı bir müeyyide olmak üzere hırsız erkek ile hırsız kadının ellerini kesin.” bk. el-Mâide, 5/38

601 el-Buhârî, Sahîhu’l-Buhârî, “Hudûd”, 13 (No. 6799); Müslim, Sahîhu Müslim, “Hudûd”, 7 (1687).

602 Ali el-Karî, Fethu bâbi’l-inâye, c. 3, ss. 237-38.

603 İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, c. 5, s. 341.

125

görmektedirler ki buna getirdikleri delil el kesmenin ancak dînârın dörtte biri ve üstünden dolayı olabileceğine dair Hz. Âişe’den gelen rivayettir.⁶⁰⁴ Aralarındaki fark şu ki İmam Mâlik ve Ahmed b. Hanbel, dînârın dörtte birini üç dirhem olarak düşünmektedirler. Çünkü Hz. Peygamber zamanında dînâr on iki dirheme denk geliyordu. Bunu destekleyen bir delil de Hz. Peygamber’in, kıymeti üç dirhem olan kalkanı çalan bir adamın elini kestiğine dair rivayettir.⁶⁰⁵ Bu hususta İmam Mâlik ve Ahmed b. Hanbel’in getirdikleri başka bir delil, Hz. Osman’ın üç dirhem değerinde bir narenciye çalan adamın elini kestiğine dair rivayettir.⁶⁰⁶ Bu iki delile dayanarak İmam Mâlik dînârın dörtte birinin kıymeti azalsa da artsa da bu iki delilden dolayı nisabın üç dirhem olması gerektiğini söylemiştir. Üç dirhemle alakalı başka bir rivayet de Hz. Aişe’nin, dînârın dörtte birinden aşağı el kesilmemesine dair sözüdür ki, rivayette bahsi geçen zamanda dînârın dörtte birine geldiği yer almaktadır.⁶⁰⁷ Hanefîlerin delilleri ise; on dirhemden başka el kesme olmadığına,⁶⁰⁸ Hz. Peygamber zamanında “micenn” denen bir kalkandan ötürü el kesildiğine ve bunun da o zaman on dirheme denk geldiğine dair rivayetlerdir.⁶⁰⁹ Başka bir rivayette Hz. Ömer zamanında bir elbise çalınması üzerine Hz. Ömer, bunun kıymetini belirletmiş, değerinin sekiz dirhem olduğunu öğrenince hırsızın elini kesmemiştir.⁶¹⁰ Ali el-Kârî bu rivayetin, diğer hadisleri nesh ettiğini söylemiş ayrıca hadleri defetmek adına en fazla olan değeri tercih etmenin ihtiyata daha uygun olduğunu belirtmiştir.⁶¹¹Ali el-Kârî’nin bu kısımda naklettiği hadisleri Zeyla‘î’nin Nasbu’r-râye adlı eserinden⁶¹² intihâb ederek aldığı anlaşılmaktadır. Bundan dolayı tezimizin sınırlarını aşmamak için söz konusu hadislerin muhtevasına işaret ederek geçmeyi uygun buluyoruz.

Kanaatimizce yukarıda geçen, Hz. Osman’ın üç dirhem değerindeki narenciyenin çalınmasından ötürü had uyguladığına dair rivayet nesih iddiasına ters düşmektedir. Bununla beraber Hanefîlerin hadler konusunda genellikle ihtiyatı tercih ettiklerinde dair müellifin değerlendirmesi yerinde görünmektedir.

604 Müslim, Sahîhu Müslim, “Hudûd”, 2 (1684).

605 a.yer, “Hudûd”, 6 (1686).

606 Malik b.Enes, el-Muvatta’,"Hudûd", 1790.

607 Ali el-Karî, Fethu bâbi’l-inâye, c. 3, s. 238.

608 et-Taberânî, el-Mu’cemü’l-evsat, 7/155 (No. 7142).

609 Örnek olarak bk. Ebû Dâvûd, es-Sünen, “Hudûd”, 11 (No. 4387).

610 İbn Ebû Şeybe, el-Musannef, 5/476 (No. 28112).

611 Ali el-Karî, Fethu bâbi’l-inâye, c. 3, ss. 238-39.

612 Tamamı için bk. Zeylaî, Nasbu’r-râye, c. 3, ss. 356-60.

126