MAHKEME DIŞI KONKORDATO (ÖZEL KONKORDATO)

Mahkeme dışı konkordato, konkordato sürecine herhangi bir resmi makam katılmaksızın, cebri icra tehdidi altında bulunan bir borçlunun, her bir alacaklısıyla ayrı ayrı anlaşmak suretiyle gerçekleştirdiği konkordatodur³⁵. Özel bir niteliği haiz olan bu

35 Üstündağ-İflas s.197; Ansay-İflâs s.337, dn.446; Ansay-Konkordato s.160;

Tanrıver/Deynekli s.35; Tanrıver-Komiser s.8; Kuru-Konkordato s.406; Kuru-El Kitabı s.1445; Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2006, s.697; Yılmaz-Konkordato s.99, dn.10; Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder/Taşpınar Ayvaz, Sema/Hanağası, Emel: İcra ve İflâs Hukuku, B.4, Ankara 2018, s.540; Pekcanıtez, Hakan: Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukukunda Yabancı Para

konkordato, münhasıran borçlar hukuku kurallarına tâbidir. Bu bağlamda tamamen tarafların isteği doğrultusunda şekillenen ve anlaşmaya katılmamış olanları bağlamayan bu konkordatonun cebri icra hukukuyla bir ilgisi bulunmamaktadır³⁶.

Alacaklarının Tahsili, Genişletilmiş ve Yeniden Gözden Geçirilmiş 3.Bası, Ankara 1998, s.259, dn.84; Ercan, İsmail: İcra ve İflâs Hukuku, Ankara 2006, s.371; Muşul, Timuçin:

İcra ve İflâs Hukuku, Ankara 2008, s.1219; Önen-Konkordato s.78; Altay/Eskiocak s.31; Ulukapı-Fesih s.13-14; Ulukapı,-İcra s.523; Konkordato s.117; Berkin-İflâs s.524-525; Berkin-Hüküm s.653; Berkin-Konkordato ve Berkin-İflâs s.130; Öztek-Sempozyum s.241; Buruloğlu/Reyna s.5; Tercan-İcra s.232; Kale-Sorular s.2-3;

Deliduman, Seyithan: Malvarlığının Terki Suretiyle Konkordato, (İBD, 2004/78/3, s.1032-1058), s.1036; Ercan İbrahim-Malvarlığı s.44; Uyar/Uyar/Uyar s.3134; Uyar-Yeni Konkordato Hukuku s.27; Güneysu-Güngör, Gülin: Milletlerarası Özel Hukukta İflâs İçi Konkordato (Vade ve Tenzilât Konkordatosu İtibariyle), (acikarsiv.ankara.edu.tr, s.293-312), s.294; Erdem, Murat: Mahkeme Dışı Konkordato, (Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2005/1, s.225-240), s.232; Albayrak, Hakan: İflâsın Kaldırılması, Ankara 2007, s.79; Uyar-Yeni Konkordato Hukuku s.27; Akil, Cenk:

Sorularla Adi Konkordato, Ankara 2019, s.33.

36 Postacıoğlu s.154; Tanrıver/Deynekli s.35,36; Tanrıver-Komiser s.8; Muşul-İcra s.1219; Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası-İcra s.540;

Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes s.442; Pekcanıtez-Yabancı Para s.259, dn.84; Üstündağ-İflas s.197; Güneysu-Güngör s.294; Önen-Konkordato s.78; Ansay-İflâs s.336-338; Ansay-Konkordato s.160; Muşul, Timuçin: Ansay-İflâs ve Konkordato Hukuku Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırma, B.1, Ankara 2018, s.348-349;

Altay/Eskiocak s.31; Kuru-El Kitabı s.1444-1445; Kuru-Konkordato s.406; Kuru-El Kitabı s.1445; Kuru/Arslan/Yılmaz s.696-697; Gürdoğan-İflâs s.157; Berkin-Konkordato s.117; Berkin-İflâs s.525; Berkin-Hüküm s.654; Berkin, Necmeddin:

Konkordatonun Mahkemede Tasdiki ve Tasdik Şartları, (İBD, 1949/XXIII/7, s.385-415), s.386, dn.3; Uyar/Uyar/Uyar s.3134; Buruloğlu/Reyna s.5; Tercan-İcra s.232;

Deliduman-Konkordato s.1036; Ercan İbrahim-Malvarlığı s.44; Ercan İsmail-İcra s.371,372; Arar s.251; Güneysu-Güngör s.294; Erdem s.234; Gümüş, Mustafa Alper:

Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda İbra Sözleşmesi, İstanbul 2015, s.105; Uyar-Yeni Konkordato Hukuku s.27; Akil-Sorular s.33.

Bununla birlikte mahkeme dışı konkordato TBK’nda düzenlenen isimli bir sözleşme de değildir. Bu bakımdan atipik bir sözleşme olan mahkeme dışı konkordatonun içeriği, sözleşme serbestisi ilkesi doğrultusunda belirlenir. Bu bağlamda mahkeme dışı konkordato da alacaklıların alacaklarının belirli bir yüzdesinden vazgeçtiği yüzde konkordatosu, borçluya ek bir vade tanınan vade konkordatosu yahut bu iki tür konkordatonun birlikte yer aldığı karma konkordato ve malvarlığının terki suretiyle konkordato biçiminde tezahür edebilir³⁷. Ancak TBK’nun sözleşme serbestisine ilişkin ilişkin getirdiği sınırlamalar (TBK m.26 ve m.27/I) burada da uygulama alanı bulur³⁸.

Mahkeme dışı konkordato ekonomik bakımdan zor durumda bulunan borçluyu iyileştirmek, finansal yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlamak amaçlarına yönelmiştir. Tarafların sözleşme ve irade serbestisi esaslarına dayalı olarak konkordato yapabilmeleri, yapılış itibariyle basit ve masrafsız olması, mahkeme dışı konkordatonun mahkeme içi konkordatoya nazaran avantajlı olan özelliklerini oluşturmaktadır³⁹.

Mahkeme dışı konkordato mahkeme içi konkordatoda olduğu gibi borçlunun alacaklılarının çoğunluğu ile değil, tüm alacaklılarıyla yahut alacaklılarından bir veya birkaçı ile şahsen ve ferden anlaşması neticesinde ortaya çıkmaktadır. Bu tür konkordato

37 Berkin-İflâs s.525; Berkin-Konkordato s.117; Berkin-Hüküm s.654;

Kuru/Arslan/Yılmaz s.696-697; Tanrıver/Deynekli s.36-37; Tanrıver-Komiser s.8-9;

Ulukapı-Fesih s.16-18; Ulukapı-İcra s.523; Gürdoğan-İflâs s.157; Postacıoğlu s.154;

Kuru-El Kitabı s.1444-1445; Önen-Konkordato s.78, dn.4; Sarısözen-Malvarlığı s.1041; Deliduman-Konkordato s.1036, 1037, dn.22; Budak-Sempozyum s.77; Erdem s.232.

38 Tanrıver/Deynekli s.36; Tanrıver-Komiser s.9; Berkin-Konkordato s.117-118;

Berkin-Hüküm s.653; Güner s.278; Ercan İbrahim-Malvarlığı s.44; Pekcanıtez-Yabancı Para s.259, dn.84.

39 Ansay-İflâs s.337, dn.446; Tanrıver/Deynekli s.38; Tanrıver-Komiser s.8; Ulukapı-Fesih s.14-15; Ulukapı-İcra s.523; Budak-Sempozyum s.77; Altay/Eskiocak s.31;

Ercan İbrahim-Malvarlığı s.45; Buruloğlu/Reyna s.5; Erdem s.233.

borçlunun yalnızca anlaştığı alacaklıları bakımından hüküm ve sonuç doğurur.

Dolayısıyla mahkeme dışı konkordato, anlaşma yapmaktan kaçınan alacaklı bakımından herhangi bir etki doğurmaz. Bu noktada mahkeme dışı konkordatoya muvafakat vermeyen her alacaklı borçluyu takip edebilecek hatta borçlunun alacaklılarının neredeyse tamamına yakın çoğunluğuyla yaptığı anlaşmanın etkisini, tek bir alacaklı iflâs istemesiyle büyük oranda kaybettirebilecektir⁴⁰.

Mahkeme dışı konkordatoda borçlunun sorumluluğunun kapsamı, sözleşmede mutabık kılınan oran yahut süreyle sınırlıdır. Bu bağlamda borçlunun kararlaştırılmış konkordato şartlarının dışında alacaklılarından bazılarına diğerlerine göre daha fazla menfaat sağlamış olması halinde, diğer alacaklıların konkordatoya muvafakatlerinin geçersizliğini İİK hükümlerine göre değil; TBK’nun ilgili hükümlerine dayanarak ileri sürmeleri gerekmektedir. Bu çerçevede borçlunun bazı alacaklılarına dürüstlük kuralı ve ahlâka aykırı olarak menfaat sağlamış olması konkordatonun genel hükümler dairesinde (TBK m.27,1) geçersiz kılınmasına neden olacaktır⁴¹.

Yine mahkeme dışı konkordato bağlamında borçlar hukuku hükümlerinin uygulanmasının da etkisiyle özel bir şekil şartı öngörülmemiş olup, şekil serbestisi ilkesi geçerlidir. Bunun yanı sıra kanunen mecburi olmamakla birlikte mahkeme dışı konkordatonun da diğer özel hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi örneğin yazılı şekilde yapılmış olması, sonradan çıkabilecek uyuşmazlıklarda ispat bakımından yararlı

40 Berkin-Konkordato s.118; Berkin-İflâs s.525; Berkin-Hüküm s.654; Ansay-Konkordato s.160; Kuru-Ansay-Konkordato s.406; Kuru-El Kitabı s.1445; Tanrıver/Deynekli s.35,38; Tanrıver-Komiser s.8; Ercan İbrahim-Malvarlığı s.44-45; Ercan İsmail-İcra s.372; Arar s.336; Ulukapı-İcra s.523; Uyar/Uyar/Uyar s.3134; Önen-Konkordato s.78; Ulukapı-Fesih s.18; Budak-Sempozyum s.77.

41 Berkin-Konkordato s.118; Berkin-Hüküm s. 654; Berkin-İflâs s.525; Güner s.278;

Ansay-İflâs s.337, dn.446; Tanrıver/Deynekli s.37; Tanrıver-Komiser s.10; Ulukapı-Fesih s.18-19; Ulukapı-İcra 523.

olacaktır⁴². Ayrıca icra ve iflâs hukukunun öngördüğü anlamda olmasa da borçlar hukuku hükümlerinin bir yansıması olarak, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, mahkeme içi konkordatoda olduğu gibi konkordatoyu denetleme işlevini haiz bir kayyım görevlendirilebilir (İİK m.306,2)⁴³.

Mahkeme dışı konkordatoda, borçlunun aynı statüde bulunan tüm alacaklılarına karşı eşit işlem yapma gibi bir zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak konkordato metninde borçlunun aynı statüdeki alacaklılarına farklı işlemde bulunabilme imkânı veren düzenlemelere yer verilmesi, konkordatoya katılmayan her alacaklının borçluya karşı şahsen icra ve iflâs takibinde bulunabilme ihtimali gözetildiğinde konkordatonun sağlayacağı menfaati sekteye uğratabilir⁴⁴. Bu durum gözetildiğinde kendisinden

42 Berkin-Konkordato s.118; Berkin-Hüküm s.654; Tanrıver/Deynekli s.37-38;

Tanrıver/Deynekli s.38; Tanrıver-Komiser s.10; Ercan İsmail-İcra s.372; Ulukapı-Fesih s.16. Şekilciliğin hukuk alanındaki yeri ve önemi için bkz. Berkin, Necmeddin:

İspat Hukukunda Senet Delili ve Yazılı Şekil, (İÜHFM, 1946/12/4, s.1175-1192:

https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/97455), s.1183 vd.; Eren, Fikret:

Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B.21, Ankara 2017, s.280; Tuğ, Adnan: Türk Özel Hukukunda Şekil, B.2, Konya 1994, s.29; Esener, Turhan: Borçlar Hukuku I Akitlerin Kuruluşu ve Geçerliliği, Ankara 1969, s.167; Tunçomağ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku I. Cilt Genel Hükümler, Üzerinde Çalışılmış ve Geliştirilmiş Altıncı Baskı, İstanbul 1976, s.216; Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, İstanbul 2013, s.141; İnan, Ali Naim/Yücel, Özge: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 2014. s.207;

Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atillâ: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş Yedinci Baskı, İstanbul 1993, s.99; Schwarz, Andreas: Borçlar Hukuku Dersleri, C.1, Çeviren:Bülent Davran, İstanbul 1948, s.242; Gönensay, Samim: Borçlar Hukuku Birinci Cilt, İstanbul 1948, s.63.

43 Tanrıver-Komiser s.10, dn.58; Tanrıver/Deynekli s.38-39.

44 Berkin-İflâs s.525; Berkin-Hüküm s.654; Tanrıver/Deynekli s.37; Tanrıver-Komiser s.9; Ulukapı-Fesih s.18; Ercan İsmail-İcra s.372.

beklenen amacın gerçekleşebilmesi için, alacaklıların rızasına dayalı bir sözleşme olan mahkeme dışı konkordatonun uygulanabilirliğinin yalnızca alacaklı sayısının sınırlı olduğu hallerde mümkün olduğu söylenebilir⁴⁵. Nitekim Öztek’e göre; Türk hukukuna bakıldığında mahkeme dışı konkordato bağlamında tüm alacaklıların tek tek rızasının alınabilmesi çoğu zaman imkânsız denebilecek kadar güçtür. Dolayısıyla ülkemizde mahkeme dışı konkordato ya hiç uygulama alanı bulamamakta ya da sadece belli bir alacaklı çevresiyle sınırlı olarak uygulanmaktadır⁴⁶.

45 Ulukapı-Fesih s.14-15; Tanrıver-Komiser s.10; Ercan İbrahim-Malvarlığı s.46;

Budak-Sempozyum s.77; Arar s.251; Erdem s.232-233.

46 Öztek-Sempozyum s.241. Alacak ve borçların sonradan düzenlenmesi kapsamında İstanbul Yaklaşımı, Anadolu Yaklaşımı gibi adlarla anılan çeşitli yasal ve idari düzenlemeler yapılmıştır. Bunlardan ilki İstanbul Yaklaşımı adıyla anılan 2002 yılında çıkarılan 4743 sayılı “Mali Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” başlıklı kanundur. Ardından Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) tarafından bu kanuna dayalı olarak “Finansal Yeniden Yapılandırma Çerçeve Anlaşmalarının Onaylanması, Kabulü ve Uygulanmasına İlişkin Genel Şartlar Altında Yönetmelik” başlıklı bir düzenleme yayınlanmıştır. Söz konusu iki düzenleme yapılış itibariyle sadece kredilerini ödeyemeyen büyük şirketlerin bu düzenlemeler kapsamındaki iyileştirmeden faydalanabilmelerine imkân tanımıştır. Daha sonra aynı türden uygulama, çok daha geniş kapsamlı bir şekilde yapılmış ve buna da “Anadolu Yaklaşımı” denmiştir. Anadolu Yaklaşımı da 2006’da yapılan 5569 sayılı “Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin Mali Sektöre Olan Borçlarının Yeniden Yapılandırılması Hakkında Kanun” başlıklı kanuna ve buna dayanılarak 2007’de yine BDDK tarafından çıkarılan“Finansal Yeniden Yapılandırma Çerçeve Anlaşmalarının Onaylanması, Kabulü ve Uygulanmasına İlişkin Genel Şartlar Hakkında Yönetmelik” başlıklı düzenlemeye göre uygulanmıştır. Anadolu Yaklaşımı’nda, bu düzenlemelerden yararlanacak borçlular bakımından kapsam çok daha geniş şekilde belirlenmiştir. Son olarak da “Yeni İstanbul Yaklaşımı” adı altında 2019 yılında yapılan bir düzenlemeyle Bankacılık Kanunu’na “Geçici madde 32” eklenmiştir ve BDDK tarafından 2018 yılında çıkarılmış olan “Finansal Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması Hakkında Yönetmelik” adlı yönetmelik söz konusu