Konkordatonun hukuki niteliği konusunda görüş birliği bulunmamaktadır18.
16 Atalay-İhtiyati Tedbir s.31.
17 Yılmaz-Düşünceler s.102.
18 Çalışmada konkordatonun hukuki niteliğine ilişkin yabancı hukukta ileri sürülen görüşlerden biri olan “kanuni işlem görüşü”ne Türk hukukunda savunucusu bulunmadığından yer verilmemiştir. Kanuni işlem görüşüne göre konkordato, esası sözleşme yahut mahkeme hükmüne dayanmayan, gücünü tamamen Kanundan alan ve onun hâkimiyetinden kaynaklanan konkordatodur (Arar s.258; Berkin-Konkordato s.43-43; Ulukapı, Ömer: Konkordatonun Feshi, Konya 1998, s.65; Akdeniz, Murat/Kayıhan, Şaban: Konkordato Hukuku El Kitabı, İstanbul 2019, s.26). Sözü edilen görüş uyarınca konkordato, borçlunun teklifi, alacaklıların kabulü ve mahkeme tarafından tasdik olmak üzere birbiriyle eşit şartlarda kabul edilen üç unsurdan oluşan bir kanuni işlemdir (Berkin-Konkordato s.44; Ulukapı-Fesih s.65). Bununla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Ulukapı-Fesih s.65-67; Altay, Sümer/Eskiocak, Ali: Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, 4.B., İstanbul 2018, s.22; Berkin-Konkordato s.43-44;
Türk hukukunda 2003 yılına dek, adi konkordato-malvarlığının terki suretiyle konkordato ayrımı yoktu. 2003 yılında 4949 sayılı Kanunla malvarlığının terki suretiyle konkordato Türk hukukuna girdi. Dolayısıyla konkordatonun hukuki niteliği konusunda ileri sürülen görüşler söz konusu ayrım esas alınarak değerlendirilmelidir. Bu çerçevede konkordatonun hukuki niteliği konusunda temel teşkil eden aşağıda yer alan görüşlerin malvarlığının terki suretiyle konkordatonun İİK’nda henüz yer almadığı dönemde ortaya atıldığını belirtmek gerekir.
Belgesay’a göre, konkordato tasdiki için aranan alacak ve alacaklı çoğunluğunun muvafakati şartından hareketle, konkordatoya muvafakat veren alacaklılarla borçlu arasında kurulmuş bir sözleşmeye dayanmaktadır19. Konkordatonun tasdiki için mahkeme kararına ihtiyaç duyulması bu görüşe yöneltilen en önemli eleştirilerden biridir20.
Postacıoğlu’na göre ise; konkordatonun bir icra türü olarak ifade edilmesi onun, tasdiki için kanunda öngörülen alacaklı çoğunluğu ile borçlu arasında gerçekleştirilen bir anlaşma içermesine engel değildir. Nitekim nasıl ki bir evlilik akdinin kurulabilmesi için tarafların anlaşması yeterli olmayıp, ayrıca resmi bir memurun katılımına ihtiyaç duyulmakta ise konkordatonun tasdiki için de çoğunluk ile borçlu arasında gerçekleşen
Kale, Serdar: Sorularla Konkordato (İflâs Dışı ve İflâs İçi Adi Konkordato), İstanbul 2017, s.2; Tanrıver/Deynekli s.33; Tanrıver-Komiser s.6-7; Umar, Bilge: İcra ve İflâs Hukukunun Tarihi Gelişmesi ve Genel Teorisi, İzmir 1973, s.23-24.
19 Belgesay s.10,11. Aynı yönde bkz. Gönensay, Samim: Medeni Hukuk, C.2, İkinci Kısım, İstanbul 1940, s. 260-261. Göktürk de konkordatonun bir sulh sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul etmektedir; ancak Göktürk’e göre konkordato bir özel hukuk sözleşmesi değil, bir kamu hukuku sözleşmesidir (Göktürk, Hüseyin Avni: Borçlar Hukuku, Birinci Kısım, Ankara 1947, s. 311).
20 Ulukapı-Fesih s.60; Altay/Eskiocak s.20.
bir sözleşmenin yanı sıra mahkemenin tasdik kararı da gerekmektedir. Bu görüş uyarınca konkordatonun dayanağını da bu sözleşme oluşturmaktadır21.
Umar’a göre, borçlunun hazırladığı konkordato projesine belli orandaki alacaklı çoğunluğunun muvafakat etmesi sonucu alacaklılarla borçlu arasında bir sözleşme yapılmış olmamaktadır. Alacaklıların muvafakati, mahkemenin vereceği tasdik kararı için bir ön şarttan ibarettir. Zira mahkemenin vereceği tasdik kararı olmadıkça, alacaklılar arasında gerçekleşmiş sözleşmenin de bir hükmü yoktur. Bahsi geçen mahkeme kararının tamamlayıcı işlevde bulunduğu varsayımında konkordatonun hukuki sonuçlarının esas olarak sözleşmeden doğduğunun kabulü gerekmektedir. Bu kabul ise, konkordatoya muvafakat etmemiş alacaklıların tasdik edilen konkordato ile bağlı kılınmalarını dayanaksız bırakmaktadır. Dolayısıyla, konkordatonun tasdiki kararı veren mahkemenin kararı tamamlayıcı değil inşai bir nitelik taşımaktadır 22. Yazarın bu yaklaşımı çerçevesinde, konkordatoyu nitelik itibariyle bir mahkeme hükmü olarak kabul ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Bununla birlikte Umar, konkordatonun cebri icra usullerinin yerini alan bir kurum olduğunu kabul etmekle beraber onun bir cebri icra müessesesi olarak kabulünü yerinde bulmamaktadır. Umar’a göre cebri icra usullerinin yerini almak ile bizzat cebri icra müessesesi olmak birbirinden apayrı hususlardır.
Konkordato, borçlunun inşai bir mahkeme kararıyla yeni bir içeriğe kavuşmuş borçlarının ihtiyari ifasına imkân tanıyan, bu ifa esnasında devlet denetimine yer vermesi ve ifasızlık halinde yeni bir inşai kararla borçların içeriğinde yapılmış değişikliğin kaldırılmasına
21 Postacıoğlu s.13-14. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki; borçlu her bir alacaklısının muvafakatini alarak tüm alacaklıların taraf olduğu bir anlaşma yapabilecektir. Ancak genel hükümler çerçevesinde değerlendirilecek olan bu sulh anlaşması, alacaklıların çoğunluğunun rızasıyla azınlıkta kalan alacaklıları bağlamayı içeren konkordato müessesesini ilgilendirmemektedir.
22 Umar-Tarihi Gelişme s.22-23.
neden olabilecek yaptırımlara sahip olması nedeniyle cebri icraya ilişkin sonuçlar da doğuran bir maddi hukuk müessesesidir23.
Öte yandan Gürdoğan, konkordatonun mahkeme hükmü olarak nitelendirilmesini alacaklıların iradesini bir nevi yok saymak olarak görmektedir. Yazara göre özellikle konkordatonun feshi kurumu mahkeme hükmü nitelendirmesine ilişkin eleştirileri haklı kılmaktadır. Nitekim konkordato şartlarına uyulmaması halinde onun feshine imkân veren bu kurum ile konkordatonun mahkeme hükmü olduğu nitelemesi bağdaşmamaktadır. Zira bir mahkeme hükmünün ifa edilmemesi nedeniyle feshi mümkün değildir24.
Arar da konkordatonun her durumda taraf menfaatine hizmet eden bir müessese olduğundan bahisle, mahkemeye bu denli bir müdahale yetkisi vererek konkordatoyu sadece mahkeme hükmü üzerinden değerlendirmeyi kurumun esasına aykırı olarak nitelendirmektedir25.
23 Umar-Tarihi Gelişme, s.26-27.
24 Gürdoğan-İflas s.156; Aynı yönde bkz. Arar s.257; Tanrıver/Deynekli s.33;
Ulukapı-Fesih s.65. Belirtmek gerekir ki; konkordatonun feshi imkânının varlığı noktasında onun mahkeme hükmü niteliği taşıdığına ilişkin görüşe getirilen bu eleştiri, konkordatonun niteliği kapsamında ileri sürülen sözleşme görüşüne de getirilmiştir (Ulukapı-Fesih s.61).
25 Arar s.257. Hal böyle olmakla beraber yukarıda sözünü ettiğimiz, konkordatonun temelini mahkeme hükmüne dayandıran Umar’ın görüşüne göre bu eleştiri haksızdır. Söz konusu eleştiriye cevap olarak geliştirilen temel tespit, konkordatonun tasdiki kararının ifayı gerektiren bir eda hükmü olmadığı yönündedir. Konkordatonun tasdiki kararı borçların içeriğinde değişiklik yapan inşai bir karardır. Konkordatonun feshi kurumunun işlevi ise, inşai bir kararla içeriği değişmiş olan borcun ödenmemesi halinde yeni bir inşai kararla borçta meydana gelen söz konusu değişikliğin kaldırılmasına hizmet etmekten ibarettir. Dolayısıyla burada ifa edilmeme nedeniyle feshi istenen şey konkordatonun tasdiki kararı değil, bu karar vasıtasıyla borcun içeriğinde borçlu lehine yapılmış değişikliktir (Umar-Tarihi Gelişme s.25).
Ansay’a göre, konkordato niteliği itibariyle cebri icra usullerinin yerini alan ancak onun gibi sert olmayan daha hafif bir rejim öngören cebri icra türüdür. Söz konusu cebrilik tasdik edilen konkordatonun azınlıkta kalan alacaklıları da bağlaması ve mahkemenin tasdiki ve denetimine tâbi bulunmasından kaynaklanmaktadır. Bununla birlikte konkordatonun hükümsüzlüğü bakımından Türk Borçlar Kanunu (TBK) değil, İcra ve İflas Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanması onun cebrilik özelliğine dayanak oluşturmaktadır26.
Berkin de benzer şekilde konkordatoyu, borçlu ile alacaklı arasında gerçekleşen karşılıklı taahhütleri içeren alelade akitlerden ayırmaktadır. Zira her ne kadar konkordato kurumu içerisinde borçlu ile alacaklılar arasında gerçekleşen bir akdi barındırsa da bu akit tarafların serbest rıza ve iradelerine dayanmamaktadır. Bu bakımdan borçlu ile alacaklılar arasında ancak kanunda öngörülen belli şartlar çerçevesinde yapılan konkordato mahkemece tasdik edilebilir. Bununla birlikte mahkemece verilmiş bir konkordatonun tasdiki hükmü, onu kabul etmek istemeyen azınlıktaki herhangi bir alacaklı hakkında da diğer alacaklılara uygulanan şartlar dairesinde cebri icra hükmü niteliğindedir. Ayrıca tasdik edilen konkordato bağlamında, tarafların birbirlerine ödemezlik defi ileri sürememesi de onun alelâde bir karşılıklı akit olmadığını gösteren sebeplerden biridir27. Buna ek olarak Berkin, konkordatonun tasdiki kararının doğrudan maddi hukuka ilişkin uyuşmazlıkları çözen inşai bir hüküm olduğuna dair kabulü eleştirmektedir. Berkin’e göre İcra ve İflas Kanunu’nda konkordatonun tasdiki için kabul edilen şartlar çerçevesinde ortaya çıkacak itiraz ve iddialar, maddi hukuk bakımından hukuki sonuç doğuracak bağımsız birer uyuşmazlık değildir. Mahkemenin tasdik kararı
26 Ansay, Sabri Şakir: Hukuk İcra ve İflas Usulleri, B.4, Ankara 1956, s.338. Ansay-Konkordato s.159. Aynı yönde bkz. Altay/Eskiocak s.23.
27 Berkin-Konkordato, s.46-47; Berkin, Necmeddin: Konkordatonun Hükümleri, (İBD, 1949/XXIII/11, s.641-669), s.665.
bu bağlamda gerçek anlamda bir uyuşmazlığı çözememekle birlikte sadece kanunda öngörülen şartların varlığı halinde oluşan açıklayıcı işlevi haiz bir karardır28. Sonuç olarak Berkin’e göre konkordato, hukuki nitelik itibariyle, iflâsa benzeyen ancak ona nazaran hafifletilmiş özel bir cebri icra türüdür29.
Tanrıver’e göre de konkordatonun hukuki niteliğinin tespiti bakımından, konkordato teklifinin kanunda öngörülen alacaklı çoğunluğunun kabulü ve kabul edilen bu teklifin mahkemece tasdikine ilişkin karar birlikte değerlendirilmelidir. Zira her iki unsur da konkordatonun varlığı için asli unsur niteliğini haizdir. Bu bağlamda konkordato; borçlu, alacaklılar ve kamu menfaati arasında adil bir denge kurmak üzere oluşturulmuş bulunan iflâsın yerini alan ancak ona göre daha yumuşak nitelikte olan özel bir cebri icra türü ve kolektif tasfiye şeklidir30. Sözü edilen görüş malvarlığının terki suretiyle konkordatonun Türk hukukuna girmesinden sonraki dönemde de bazı yazarlarca kabul edilmiştir31.
28 Berkin-Konkordato s.102-103; Ulukapı-Fesih s.64-65.
29 Berkin-Konkordato, s. 38; Berkin-İflâs s.521.
30 Tanrıver/Deynekli s.34; Tanrıver-Komiser s.7; Bilge-Takip s.115; Köymen, Haydar: Borçluyu Koruyan Kanuni Yollardan Konkordato, Hukuki Tesir ve Neticeleri, (İBD, 1964/XXXVIII/5-6, s.81-86), s.82; Ulukapı-Fesih s.75-76; Ulukapı, Ömer: İcra ve İflâs Hukuku, B.1, Konya 2015, s.521; Önen, Ergun: İflâstan Sonra Konkordato, (BATİDER, 1976/VIII/3, s.78-100), s.80.
31Ercan, İbrahim: İcra ve İflâs Hukukunda Mal Varlığının Terki Suretiyle Konkordato, Konya 2008, s.43-51; Kale-Sorular s.2; Altay/Eskiocak s.23,24; Tercan, Erdal: İcra ve İflâs Hukuku, Ankara 2010, s.232; Pekcanıtez, Hakan/Erdönmez, Güray: 7101 Sayılı Kanun Çerçevesinde Konkordato, İstanbul 2018, s.4-5; Uyar/ Uyar/Uyar s.3133 Akyürek, Ayhan/Akyürek, Remziye: Konkordato Hukuku, Ankara 2019, s.21; Çukacı, Yusuf Cahit: Konkordato, Bursa 2019, s.11; Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Sungurtekin Özkan, Meral/Özekes Muhammet: İcra İflâs Hukuku Ders Kitabı, B.5, İstanbul 2018, s. 441; Pekcanıtez/Erdönmez s.4. Bu noktada belirtilmesi gereken bir husus bulunmaktadır. Buna göre Pekcanıtez/Erdönmez’e ait eserde bu hususa gönderme yapılan kaynaklara bakıldığında söz konusu kaynakların bazılarında
Tüm bunların yanında, konkordatoyu bir özel hukuk sözleşmesi kabul etmemekle birlikte onu kanunda öngörülen alacaklı çoğunluğunun muvafakati ve mahkemenin tasdik kararıyla gerçekleşen “cebri bir sözleşme” olarak niteleyen bir görüş de bulunmaktadır32. Sözü edilen görüş de bazı yazarlar tarafından33 eleştirilmektedir. Buna göre, sözleşme kurumu ile hiçbir ilgisi olmayan konkordato müessesesinin cebri bir anlaşma olarak kabulüne imkân tanımamak gerekir. Her ne kadar konkordatoya cebri sözleşme niteliği tanıyan görüş, konkordatonun bir özel hukuk sözleşmesi olmadığından bahisle, İİK’nda hüküm bulunmayan hallerde TBK hükümlerinin uygulanmayacağını kabul etmekteyse de
“cebir” kavramı ile tarafların özgür iradesine dayanan “sözleşme” kurumunun birlikte değerlendirilmesi doğru bir yaklaşım biçimini oluşturmamaktadır. Dolayısıyla birbirine tamamen zıt olan bu iki kavramın birleştirilmesi suretiyle ortaya çıkan “cebri anlaşma (sözleşme)” ifadesi konkordatonun hukuki niteliğini yansıtmadığı gibi sağlıklı bir kavram karakteri de taşımamaktadır. Ayrıca özel hukuk alanında cebri sözleşme şeklinde ifade edilen herhangi bir müessese de bulunmamaktadır.
Konkordato tek başına bir sözleşme yahut mahkeme hükmü olarak değerlendirilemez. Zira Tanrıver’in de belirttiği gibi konkordatonun hukuki niteliği belirlenirken, alacaklılarla yapılan anlaşma ve mahkemenin tasdike ilişkin kararının birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira konkordato teklifinin tasdik edilmesi için Kanunda öngörülen çoğunluğun sağlanması yeterli olmayıp, onun mahkemece yapılacak
konkordatonun bir cebri anlaşma niteliğinde kabul edildiği anlaşıldığından yazarların da bu konuda bir ayrım yapmadıkları düşünülebilir (Pekcanıtez/Erdönmez s.4, dn.4).
32 Kuru-Ders Kitabı s. 497; Kuru-El Kitabı s. 1444; Kuru-Konkordato s.404;
Buruloğlu/Reyna s. 3; Yılmaz-Konkordato s.92,102; Öktemer, Semih: Konkordatoda Teminat Sorunu, (YD, 1977/1, s.159-163), s.159.
33 Altay/Eskiocak s.23,24; Ulukapı-Fesih s.57,70-71. Ayrıca konkordatonun cebri icra hukukundaki yerinin tespiti bakımından diğer cebri icra müesseseleri olan haciz ve rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip ile iflâs yoluyla takibin karşılaştırmalı incelemesi için bkz. Ulukapı-Fesih s.76-81.
değerlendirme neticesinde karara bağlanması gerekir. Konkordato süreci tamamen mahkeme ve onun atadığı komiser denetimi ve gözetimi altında yürütülür. Bu bakımdan süreç içinde gerek borçlu gerekse alacaklıların yargıya olan inançları korunur. Tüm bunlar gözetilerek konkordatonun iflâsa nazaran hafifletilmiş bir cebri icra müessesesi olduğu söylenebilir.