GEÇİCİ MÜHLET KARARI KAPSAMINDA ALINACAK

Mahkeme geçici mühlet kararıyla birlikte borçlunun malvarlığının korunması için gerekli gördüğü tüm tedbirleri alır (İİK m.287,1)¹³⁴. Bu kapsamda borçlunun verilen mühlet kararından itibaren mahkemenin izni olmaksızın rehin tesis edemeyeceği, kefil olamayacağı, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen de olsa devredemeyeceği, takyit edemeyeceği ve ivazsız tasarruflarda bulunamayacağına karar verebilir (İİK m.287,1; 297,2). Öte yandan İİK m.287’nin gerekçesinde, bahsi geçen tedbirlerin bunlarla sınırlı olmayacağı ve mahkemenin gerek gördüğü hallerde hakkında konkordato talep edilen borçlu hakkında başlatılmış veya talepten sonra başlatılacak takiplerin durdurulması ve yasaklanmasına tedbiren karar verebileceğine işaret edilmiştir. Ancak gerek İİK m.287,1’in m.297,2’ye yaptığı atıf nedeniyle mahkemece yapılmamasına karar verilen işlemler, gerekse madde gerekçesinde belirtilmiş takip yasağına ilişkin hususlar mühletin bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla bunlar için ayrıca tedbir kararı verilmesine gerek yoktur¹³⁵.

134 Söz konusu düzenlemenin lafzından hareketle, belgelerin eksiksiz olduğunu tespit eden mahkemenin gereken tüm tedbirleri re’sen alacağını, bu noktada herhangi bir takdir yetkisinden bahsedilemeyeceği ifade edilmiştir (Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası-İcra s.544; Budak, Ali Cem/Tunç Yücel, Müjgan: m.287-293, (Yeni Konkordato Hukuku 7101 Sayılı Kanunla Değişik İcra ve İflâs Kanunu m.285-309 Şerhi, Editör:Selçuk Öztek, Ankara 2018, s.145-202), s.148; Özekes-Geçici Mühlet s.79;

Sarısözen-Konkordato s.123; Sarısözen-Geçici ve Kesin Mühlet s.50).

135 Özekes-Geçici Mühlet s.79; Sarısözen-Geçici ve Kesin Mühlet s.55-56;

Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası-İcra s.546; Tunç Yücel-Konkordato Mühleti s.23. Nitekim takip yasağına ilişkin hususların tedbir kararıyla doğacağının kabulü halinde, bu kararın verilmediği durumlarda takip yasağının geçerli olmayacağı gibi bir algı oluşabilir (Tunç Yücel-Konkordato Mühleti s.23, dn.9.

Burada verilebilecek tedbirlere örnek olarak, borçlunun banka hesapları üzerine blokaj konulmak suretiyle tasarruf yetkisine bir kısıtlama getirilmesi gösterilmiştir¹³⁶. Bu kapsamda verilebilecek bir diğer tedbir kararı, borçlunun taşınmaz satışı işlemine ilişkin yasağın tapuya şerh verilmesi olarak ifade edilmiştir. Nitekim bu şerh ile amaçlanan, taşınmazı üçüncü kişiden satın alan dördüncü kişinin iyiniyetinin korunmasıdır¹³⁷. Keza borçlunun mevcudunun tespiti ve tespit edilen mevcudun işletmenin gereklerinin de gözönünde bulundurularak korunmasına yönelik tedbirlere karar verilebilir¹³⁸. Bununla birlikte uygulamada mühlet kararı verilmeden önce akdedilen sözleşmelere dayanarak verilen ileri tarihli çeklerin devredilmesi durumunda, çekin ilişkili olduğu borcun mühlet içinde doğması ihtimali ortaya çıkabilmektedir. Bu halde İİK m.294,6 hükmüne dayanılarak gerçekleştirilen devir işleminin geçersiz olduğundan bahisle çekin paraya çevrilmesinin engellenmesi yahut çekin devredene geri verilmesi talepleriyle ihtiyati tedbir kararları istenmektedir.

Uygulamada en çok, bankalar ve kontrgaranların talebi üzerine banka teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin önlenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararları verilmektedir. Banka teminat mektupları, garanti veren banka tarafından garanti alan muhataba üçüncü kişi (lehdar) lehine verilen garantiyi ifade eder¹³⁹. Konkordato

136 Pekcanıtez/Erdönmez s.31.

137 Sarısözen-Konkordato s.129-130; Sarısözen-Geçici ve Kesin Mühlet s.56; Muşul-Konkordato s.364-365.

138 Özekes-Geçici Mühlet s.79.

139 Reisoğlu Seza: Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 4.Baskı, Ankara 2003, s.83 vd.; Doğan, Vahit: Banka Teminat Mektupları Ülke İçi Ticari İlişkiler Milletlerarası Ticari İlişkiler, Genişletilmiş 2.Baskı, Ankara 2002, s.31 vd.; Canbolat, Ferhat: Banka Garantisinde Savunma İmkânları ve İhtiyati Tedbirler, Ankara 2009, s.54,56; Tunç Yücel, Müjgan: Banka Teminat Mektuplarının İhtiyati Tedbire Konu Olması Üzerine Medeni Usul Hukuku Bakış Açısından Bir İnceleme, (BÜHFD, 2013/8/107-108, s.7-24), s.7.

bakımından banka teminat mektuplarının süjeleri; garanti veren banka, muhatap alacaklı ve lehdar hakkında mühlet talep edilen borçlu olarak şekillenir. Öncelikle burada bankaların talep ettikleri ihtiyati tedbirlere değinilmelidir. İhtiyati tedbirler genel anlamıyla, bir hakka dayanarak gelecekte elde edilecek hukuki sonucun ifasının sağlanabilmesini temin etmeye yarayan bir hukuki kurumdur¹⁴⁰. Bu bağlamda ihtiyati tedbir kararı verilmesi, tedbirin konusunu oluşturan hakkın, elde edilmesinin önemli ölçüde güçleşmesi, tamamen imkânsız hale gelmesi veya gecikme sebebiyle bir sakınca yahut ciddi bir zararın doğma tehlikesini içinde barındırmasını gerektirir¹⁴¹. Bu bakımdan bankaların, lehdarın konkordato sürecinde olması nedeniyle teminat mektuplarını paraya çevirmeleri halinde rücu edemeyeceklerine dayanarak ileri sürdükleri ihtiyati tedbir taleplerinin sebep yönünden şartlarını sağlamadığı söylenebilir. Zira banka teminat mektuplarının garanti veren banka yönünden bağımsız ve asli bir yükümü ifade ettiği kabul edilmekte ve bu nedenle banka teminat mektupları garanti sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir¹⁴². Banka kural olarak, muhatap tarafından öngörülen şekil

140 Üstündağ, Saim: İhtiyati Tedbirler (Geçici Hukuki Himaye (Koruma) Önlemleri, İstanbul 1981, s.1; Kuru-HMK C.4 s.4290; Yılmaz-HMK Şerh, C.3, s.3526;

Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası-Usul s.573;

Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taş Korkmaz s.2462; Atalay-İhtiyati Tedbir s.26; Doğan s.153; Canbolat s.281; Erişir, Evrim: Geçici Hukuki Korumanın Temelleri ve İhtiyati Tedbir Türleri, İstanbul 2013, s.191.

141 Yılmaz-HMK Şerh, C.3, s.3528; Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası-Usul s.573; Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taş Korkmaz s.2466; Atalay-İhtiyati Tedbir s.27;

Erişir s.191-193; Tunç Yücel-İhtiyati Tedbirler s.9.

142 Reisoğlu Seza-Banka Teminat Mektubu s.83; Reisoğlu, Seza: Teminat Mektuplarının Ödenmesinin İhtiyati Tedbir Kararı İle Önlenmesi ve Sonuçları, (Prof. Dr. Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan (1925-1988), Ankara 1990, s.471-481), s.471; Doğan s.37; Tunç Yücel-İhtiyati Tedbirler s.9; Canbolat s.55,56. Nitekim Yargıtay da banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi kapsamında sayılacağına ilişkin farklı

kurallarına uyularak yapılmış ödeme taleplerini yerine getirme yükümlülüğü altındadır¹⁴³. Dolayısıyla muhatap ile lehdar arasındaki temel ilişkinin dışında kalan bankanın, teminat mektuplarının paraya çevrilmesini engellemeye yönelik ihtiyati tedbir talepleri reddedilmelidir.

Öte yandan banka ile kontrgaranti imzalayarak üçüncü kişi kontrgaranlar da konkordato borçlusu lehine banka teminat mektubu verilmesini sağlayabilir¹⁴⁴. Bu durumdaki kontrgaranların ise bankanın teminat mektubunu paraya çevirmesi halinde kendilerine rücu edeceğini; ancak kendilerinin, konkordato sürecinde olması sebebiyle lehdara başvuramayacakları, bu bakımdan yaşayacakları ekonomik kriz nedeniyle konkordato isteyecek hale geleceklerini gerekçe göstererek teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin engellenmesine yönelik ihtiyati tedbir talebinde bulunmaktadırlar. Keza burada da söz konusu sebeplere dayanan ihtiyati tedbir taleplerinin gerekçe yönünden eksik olduğu görülmektedir. Banka teminat mektupları, elinde bulunduran kişiye, bunlara dayanılarak yapılacak ödemelerin mahkemelerce durdurulamayacağına ilişkin bir güven vermektedir. Dolayısıyla bu durum mahkemelerin ancak istisnai hallerde teminat mektuplarının paraya çevrilmesini engellemeye yönelik ihtiyati tedbir kararı vermeleri sonucunu doğurur. Buna göre muhatabın mektubun haksız tazmini ve hakkın kötüye kullanılması niteliğindeki tazmin talepleri, tedbir talep edenin ticari açıdan mahvına yol açacaksa bu husus ihtiyati tedbir kararına konu edilebilir. Yahut ödenen mektup bedelinin sebepsiz zenginleşme uyarınca iadesinin istenmesi durumunda tahsil edilememe tehlikesi doğacaksa ihtiyati tedbir talebiyle teminat mektubunun paraya çevrilmesi

tarihlerde iki adet içtihadı birleştirme kararı vermiştir (Y.İBK, 13.12.1967, E.1966/16, K.1967/7: KBİBB; Y.İBK, 11.06.1969, E.1969/4, K.1969/6: KBİBB).

143 Reisoğlu Seza-Banka Teminat Mektubu s.305; Reisoğlu Seza-Makale s.471; Doğan s.154; Tunç Yücel-İhtiyati Tedbirler s.8; Erişir s.482; Canbolat s.58,293.

144 Reisoğlu Seza-Banka Teminat Mektubu s.98,305; Doğan s.70; Canbolat s.87.

engelenebilir¹⁴⁵. Nitekim bu durumda ihtiyati tedbire ilişkin talep, tedbirin aleyhine sonuç doğuracağı kişinin davranışından kaynaklanmaktadır. Tüm bu bilgiler ışığında gerek bankanın gerekse konkordato borçlusu lehine banka ile kontrgaranti imzalayan kişinin, lehdarın konkordato sürecinde olmasını gerekçe göstererek ileri sürdükleri ihtiyati tedbir sebeplerinin yerinde olmadığını söylemek gerekir.

145 Reisoğlu Seza-Banka Teminat Mektubu s.304-305; Reisoğlu Seza-Makale s.472;

Tunç Yücel-İhtiyati Tedbirler s.15, Erişir s.489; Canbolat s.295-296; Doğan s.161.

Nitekim Yargıtay da muhatap tarafından bankaya yöneltilmiş hakkın kötüye kullanılması niteliğindeki tazmin taleplerinin “likit deliller”e dayandırılması halinde, banka teminat mektuplarının paraya çevrilmemesi gerektiğini düşünmektedir: “Kural olarak ilk talepte ödeme kaydını havi banka teminat mektuplarında banka, yalnızca şekli manada inceleme yapma yetkisini haiz olup, esasa ilişkin herhangi bir inceleme yapma hak ve yetkisini haiz değildir. Bu sebeple de ilk talepte ödeme kaydını havi banka teminat mektuplarının esas itibariyle muhatap lehine olduğu kabul edilmektedir. Bu kuralın iki önemli istisnası bulunmaktadır. Birincisi, banka, teminat mektubu sözleşmesinin tarafı sıfatıyla kendisine ait olan defileri ileri sürerek ödemeden kaçınabilecektir. İkinci istisna da, lehdarın mahkemelerden ihtiyati tedbir kararı alarak, bankanın ilk talepte ödeme kaydını havi teminat mektuplarının ödenmesine engel olabilmesi halidir. Öte yandan, muhatabın talebinin haksız olduğunu, dürüstlük kuralı ile ( MK.m.2 ) bağdaşmadığını kesin olarak bilen bankanın "ilk talepte" kaydına rağmen muhataba ödeme yapmaktan kaçınabilmesi gerekir. İlk talepte ödeme kaydını havi banka garantilerinde banka, lehdarın her uyarısını değil, likit delillere dayanan uyarısını dikkate almak zorundadır. Örneğin, lehtar, asıl ilişkiden doğan borcunu ödediğini ispat eden belgeleri bankaya ulaştırmış ve bankadan teminat mektubunun serbest bırakılmasını istemiş ve bu arada muhatap teminat mektubunu iade etmek yerine bankadan ödeme talebinde bulunmuş ise, banka ödemeden kaçınmalıdır. Çünkü, bu halde teminat mektubu ile güvence altına alınan riskin gerçekleşmediği, dolayısıyla da yapılan ödeme talebinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu aşikardır. Hukuk düzenleri de hakkın kötüye kullanılmasını korumazlar” (Y.11.HD,25.10.2010, E.2009/3511, K.2010/10747: KBİBB).