Kamu hizmetinde olduğu gibi, kamu yararı kavramının tanımlanmasına ilişkin tartışmalar doktrinde hâlâ devam etmektedir ve bütün yazarların üzerinde uzlaştığı bir kamu yararı tanımı mevcut değildir. Bu durumun başlıca sebebi kamu yararı kavramına zamanın hızla değişen ve gelişen koşulları karşısında esneklik tanınması gerekliliğidir.83 Zira hızla değişen ve gelişen koşullarla birlikte yeni toplumsal ihtiyaçlar ortaya çıkabilir, kamu yararının değerlendirmesinde kullanılan ilkeler güncelliğini yitirebilir ve yeni ilkeler getirilmesi gerekliliği doğabilir. Bu durum kamu yararının değişkenliği ilkesinin doğal bir sonucudur. Zira kamu yararı kişiye, zamana, bölgeye, kültüre, siyasal ve ekonomik sisteme göre farklı şekillerde tanımlanmaktadır.84
Buna paralel olarak uygulamada Anayasa Mahkemesi ve Danıştay da kamu yararı kavramını tanımlamaktan85 ziyade, önüne gelen uyuşmazlıklardaki somut koşullardan hareketle kamu yararı değerlendirmesinde bulunmaktadır.86 Anayasa Mahkemesi kamu yararı kavramını genel olarak şöyle tanımlamaktadır:
…Günümüzde kamu yararı kavramı yanında, "toplum yararı", "ortak çıkar", "genel yarar" gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla anlatılmak istenen, tümünün "bireysel çıkar" dan farklı onun üstünde ya da dışında ortak bir yararı amaçlamasıdır…87
Madenlerin ve madencilik faaliyetlerinin toplumsal ve ekonomik açıdan yerel veya ulusal birtakım getirilerinin olması bu faaliyetlere kamu yararı niteliği kazandıracak mıdır
82 Karahanoğulları, 2015:230.
83 Çakmak’a göre; tanımlayanların farklılığı, çoklu gerçeklik, kavramın kurgusal bir boyuta sahip olması ve çok
yönlü ve birden çok disiplinin içinde yer alan bir kavram olması, kamu yararı kavramının tanımlanmasını oldukça zorlaştırmaktadır, Çakmak, 2013: 57-61.
84 Çakmak, 2013: 114-115.
85 “…Kamu yararının bir amaçta damgalanması tamamıyla siyasal bir işlemdir. İdari yargıç kendi görüşünü
(vizyonunu) idarenin ve evleviyetle de kanun koyucunun vizyonu yerine ikame ettiğini itiraf etmekten hoşlanmamaktadır…”, Truchet, 2005: 370.
86 Kaya, 2011: 12; http://kayadelen.gen.tr/index.php?option=com_content&view=article&id=36:kamu-yarar-
acsndan-madenciliimiz&catid=6:madencilik&Itemid=11. (erişim tarihi: 23.06.2016); “…Kamu yararı olayın
şartlarının somut bir değerlendirmesinden kaynaklanmaktadır…”, Truchet, 2005: 373.
sorusunun tartışılması gerektirmektedir. Zira madenler ve madencilik faaliyetleri birtakım toplumsal getirilere sahip olsa da bu faaliyetlerin ticari boyutu ve madencilik faaliyetinde bulunacak olan özel hukuk kişilerinin kâr elde etmek amacıyla bu sektöre dâhil oldukları yadsınamaz. Bu noktada kâr elde etme amacı ile kamu yararı ve kamu hizmeti kavramları bağdaşmamaktadır. Zira salt kâr elde etmek amacıyla bir faaliyette bulunulması halinde bu durumda artık bireysel yararın varlığından bahsedilecektir.
Maden mevzuatımızda madencilik faaliyetlerinde bulunacak kişiler için kamulaştırma, irtifak veya intifa hakkı tesis edilmesini talep edebilme, haczedilmezlik ve ihtiyati tedbire karşı koruma gibi birtakım haklar tanındığı görülmektedir. Özellikle maden hukukuna özgü kamulaştırma yoluna başvurulması halinde, MİGEM tarafından kamu yararı kararının alınması gerektiği ifade edilmiştir. Bu düzenlemelerden hareketle kanun koyucunun madencilik faaliyetlerinin yürütülmesinde kamu yararı gördüğü aşikârdır.
Doktrinde, madencilik faaliyetlerinin kamu yararı taşıyıp taşımadığı hususunun, madencilik faaliyetlerinin kamu hizmeti niteliğine haiz olup olmadığı hususundan daha net olduğu söylenebilir. Gülan’a göre, madencilik faaliyeti kamu hizmeti niteliğine haiz olmasa bile kamu yararı sonucunu doğuran bir faaliyet olarak değerlendirilebilir.88 Telli’ye göre; devletin madenleri genel ilkelerden ayırıp özel bir rejime tabi tutmasının temel sebebi, maden hukuku ve maden mevzuatının kaynağını kamu yararı ilkesinden almasıdır.89 Günay’a göre de; Maden Kanunu’nda ruhsat sahibine tanınan kamulaştırma, irtifak ve intifa hakkı tesisi ile haczedilmezlik ayrıcalıklarının gerekçesi kamu yararının gerçekleştirilmesidir.90
Kamu yararına ilişkin üzerinde durulması gereken en önemli husus, yararların yarışması ve üstün kamu yararının tespit edilmesidir. Bazı durumlarda iki veya daha fazla kamu yararı karşı karşıya gelebilir ve birlikte gerçekleştirilmeleri mümkün olmayabilir. Bu durumda söz konusu kamu yararlarından birinin diğerine/diğerlerine tercih edilmesi zorunluluğu karşımıza çıkmaktadır.91 İşte bu tercih işlemi uygulamada “üstün kamu yararı” belirlenerek yapılmaktadır.92 “Üstün kamu yararı” ilkesi Danıştay’ın içtihadi olarak yarattığı kavramlarından biridir.93 88 Gülan, 2008: 239. 89 Telli, 1989: 77. 90 Günay, 2016a: 71. 91 Gülan, 2008: 75; Ovalıoğlu, 2015: 129.
92 Üstün kamu yararı kavramı doktrinde oldukça eleştirilmektedir. Zira iki veya daha fazla kamu yararı içinden
birine üstünlük tanınması diğerlerinin üstün olmadığı anlamına gelmekte ve böylelikle kamu yararları arasında bir derecelendirme ortaya çıkmaktadır. Çakmak’a göre; kamu yararlarından birine üstünlük tanınması, diğer yararların doğrudan üstün olmayan veya önemsiz olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Aslında bu durumda yararlar arasında bir tercih yapılmaktadır. Dolayısıyla tercih sürecinde birtakım sıfatlar kullanılarak kıyaslama faaliyetinin kurumsallaştırılmasının gerekli olup olmadığı tartışılmalıdır, Çakmak, 2013: 485-486.
Danıştay 6. Dairesi bir kararında “Okul ya da maden işletmeciliği arasındaki kamu yararı çatışmasında üstün kamu yararının maden ocağı lehine olacağı tartışmasızdır.”94
şeklinde hüküm kurarak madencilik faaliyetlerine ilişkin kamu yararını, aynı bölgede okul açılmasının sağlayacağı kamu yararından üstün tutmuştur.
Danıştay 8. Dairesi de bir kararında; madencilik faaliyetlerinin ülke ekonomisine katkısı, yapılan ihracatla ülkeye döviz girdisini sağlaması ve pek çok kişiye istihdam imkânı sağlaması gibi getirilerine karşılık, çeşitli önlemlerle giderilebilecek çevresel ve insan sağlığına ilişkin olumsuz etkilerinin gerekçe gösterilerek maden ruhsatlarının iptal edilmesinin kamu yararı dengesinin gözetilmediği anlamına geldiğini ifade etmiştir.95
Öte yandan Danıştay, madencilik faaliyetlerine ilişkin kamu yararı ile diğer kamu yararının/yararlarının yarıştığı durumlarda, üstünlüğü her zaman madencilik faaliyetlerine tanımamakta ve önüne gelen her somut olayda ayrı bir değerlendirme yapmaktadır. Bu bağlamda Danıştay 8. Dairesi bir kararında, madencilik faaliyetleri ile birlikte bölgedeki orman dokusunun zarar göreceği ve söz konusu bölgenin 1. derece doğal sit alanı olduğu gerekçesiyle maden işletme ruhsatı verilmesini hukuka aykırı bulmuştur.96 Danıştay 8. Dairesi bir başka kararında da bölgede yapılması planlanan “Entegre Çimento Fabrikası” projesine ÇED olumlu raporu verilmiş olsa bile üzerinde çimento fabrikası kurulacak ve işletilecek alanın gerek tarihi dokusu gerekse böyle bir işletmenin çevreye vereceği zararın büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda, üstün kamu yararının çevrenin ekonomik dengesinin korunmasında gören Adana 2. İdare Mahkemesi kararını onamıştır.97
94 Danıştay 6. Daire, T. 15.5.2001, E. 1999/3929, K. 2009/2617, akt. Gül, 2014: 541. 95 Danıştay 8. Daire, E. 2001/1397, K. 2002/1000, akt. Gülan, 2008: 78.
96 Danıştay 8. Daire, E. 2001/507, K. 2002/2235, akt. Gülan, 2008: 79-80.
97 Adana 2. İdare Mahkemesi’nin iptal gerekçesi “…idare Mahkemesince, dosyanın ve yerinde yaptırılan keşif ve
bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporların birlikte incelenmesinden, üzerinde çimento fabrikası kurulacak ve işletilecek alanın, tarihi ve kültürel önemi olan mekânlara yakın olduğu, ÇED raporunda önemle değinilmesi gereken bazı hususların çok zayıf ve yetersiz değerlendirildiği, sonuç olarak planlanan Entegre Çimento Tesislerinden kaynaklanacak PM 10 emisyonlarının etki alanı içindeki mevcut kirlilik düzeyini hava kalitesi sınır değerlerinin üzerine çıkaracağı tahmin edildiğinden söz konusu tesisin önerilen yerde kurulup işletilmesinin uygun olmayacağı, kurulacak ve istetilecek olan çimento fabrikasının; tarım alanlarına, bitki örtüsüne ve türlerine, civarda bulunan akarsulara, yer altı ve yer üstü sularına, fiziksel ve biyolojik çevreye, ekolojik dengeye muhtemel etkilerinin, ÇED raporunda öngörülen tedbirlerin muhtemel etkilerin telafisi için yeterli olmadığı, çimento fabrikasına ilişkin yer seçiminin uygun olmadığı, tarım alanlarına, bitki örtüsüne ve türlerine, yöredeki yer attı ve yer üstü su kaynaklarına dolayısıyla sulak alanlara ve sulak alan eko sistemi ile hidrolojik döngü özerine olumsuz etki yapacağı, sulu tarım arazi sınıflandırma standartları bakımından IV. sınıf arazi üzerine kurulacağı, arazinin geçirgen olması ve sulak alanların beslenim alanında yer alması nedeniyle hidrolojik döngüyü olumsuz yönde etkileyeceği, dolayısıyla çimento fabrikası kurulacak olan yerin tarım alanları, yerleşim yerleri ve tarihi Kastabala Vadisi içinde kalması nedeniyle tesis aşamasında ve işletme durumunda çevreye olumsuz zararlar vereceği ve tüm bu yönleri dikkate alındığında seçilen yerin uygun olmadığı…” şeklindedir. Danıştay 8. Daire, T. 06.12.2010, E. 2010/2375, K. 2010/10813,