Müdafi

Ceza yargılamasında savunma hakkını kullanabilecek diğer kişi elbette hakkın hamilinin vekili/yasal temsilcisidir. Zanlının vekili için kullanılan müdafinin kelime

119 _{Bkz. Ebû Dâvûd, Diyet, 22.}

120 _{İslam ceza hukukunda taraflar, tarafların davacı ve davalı sıfatlarının tespiti, buna göre ispat ve savunma} hakkının yön değiştirmesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Yavuz, ''Dava'', DİA, s. 12-16.

anlamı müdafaa eden demektir. Müdafi sanık için savunma yaparken, mağdur vekili de mağdura yöneltilen bir isnat olması halinde mağdur için savunma hakkını kullanacaktır.

İslam hukukunun oluştuğu ilk dönemde, batı ülkelerinde olduğu gibi bir baro teşkilatı ve bu kuruluşa bağlı olarak çalışan avukatların bulunmadığı söylenebilir. Batı hukuku anlamında avukatlar belli bir hukuk eğitiminden geçtikten sonra belirli şartlara uyarak bulundukları yerdeki baro teşkilatlarına kaydolan ve kendilerine ait bürolarda görev yapan meslek erbaplarıdır ve geçimlerini böyle sağlarlar başka bir işle meşgul olmazlar. Batı hukuku anlamında teşkilatlanmış bir avukatlık müessesesi İslam hukukunda özellikle ilk dönemlerde görülmemektedir. Onun yerine vekillik müessesesi vardır ve batı hukukunda avukatların gördüğü vazifeyi İslam hukukunda vekiller yürütmüşlerdir. Vekiller, Avrupa hukuklarındaki teşkilatlanmış ve meslek haline gelmiş olan avukatların bütün özelliklerini haiz değillerdir, örneğin hepsinin almış olduğu standart bir hukuk eğitiminden bahsedilemez, ya da bağlı oldukları bir meslek kuruluşu yoktur. Vekil olabilmek için belli bir kuruma başvurmak belli belgeleri temin etmek zorunda değillerdir, büroları yoktur, genellikle mahkeme önünde kişiler ile buluşurlar, başka geçim kaynakları, sahip oldukları başka ilimler olabilir. Bu farklara rağmen vekillerin batı anlamında avukatlık mesleğinden mahkeme önünde bir farkı yoktur. Yürüttükleri yargı fonksiyonu ve amacı aynıdır, görevlerini yürütme usulü de aynıdır. İslam hukukunda vekiller de batı hukuku anlamındaki avukatlar gibi, genel olarak dava yürütme ve takip etme yeteneği ve ilmi diğer kişilere nazaran daha fazla olan kişilerdir ve yargılama sürecindeki temel gayeleri, yargılama sonucunda maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasına yardım etmek, mahkemenin bu görevine hizmet edici ve kolaylaştırıcı şekilde davayı yönlendirmektir. Bu doğrultuda temel görevleri tarafların davalarını usule uygun şekilde açmalarına ve yürütmelerine yardımcı olmak, davalarını takip etmek, hak ve menfaatlerini savunmaktır. Bu esasla vekillik, yalnızca teşkilatlanma olarak farklı bir statüye sahip olan avukatlık mesleği ile gaye, görev ve usul bakımından aynıdır. İslam hukukuna göre kişilerin davalarını tayin etmek amacıyla vekil tayin etmesi

mümkündür.121 Hz. Peygamberin bakmış olduğu davalarda vekillerin

müvekkillerinin davalarını takip ettikleri görülmektedir.122 Örneğin bir cinayet davasında Hz. Peygamber maktulün vekillerini dinlemiştir.123 _{İslam tarihinde ilk}

önce, Abbasiler döneminde vekillik bir meslek haline gelmiştir.124 Abbasi halifelerinden, Muktedir Billah (908-932) zamanında Ebu Ali en- Nâkıd isimli bir şahsın avukatlık mesleğini icra ettiği, bu kişinin hapishanedeki tutuklularla görüşüp içlerinden suçsuz olanları tespit ettiği, bu kişileri yetkili makamlarda savunduğu ve müvekkillerinin serbest kalmasını sağladığı bilinmektedir.125

Hayatın olağan akışı ve mantığına göre herkesin davasını bizzat takip etmeye yönelik bilgi ve becerisinin olması imkânsızdır. Günümüz şartlarında, bir davası olan kişinin konuyla ilgili bilgi sahibi olması, araştırması, davasını kendisinin takip etmesi mümkündür ancak bir davanın hukuk usulünün inceliklerini bilmek ile kazanılabileceği yahut usule ilişkin bilgisizlikten dolayı kaybedilebileceği düşünülürse, kişilerin her ne kadar bilgiye ulaşabilmeleri kolaylaşsa da hukuk ilmine sahip kişilerce davaların yürütülmesinin muhakkak ki faydası fazladır. Günümüzde hal böyle iken, bundan asırlar önce, insanların çoğunluğunun okuma yazma bilmedikleri göz önüne alındığında, kişinin hakkını talep edebilmesi yahut hakkının ihlal edildiğini ifade edebilmesi, gerek ispat yükümlülüğünün altından kalkabilmesi gerekse suçsuzluğunu ortaya çıkarabilecek ölçüde savunmaya ehil olabilmesi çok güçtür. Bu yargı faaliyetleri, bilhassa hukuk, kelam ve hatiplik bilgilerine haiz olmayı gerektirir ki, bu hemen herkeste kolaylıkla rastlanamayacak niteliklerdir. İşte bu nedenle, Hz. Peygamber’in “Sizlerden biri diğerine nazaran beni ikna etmede daha elverişli deliller ileri sürüp davasını daha güzel ve beliğ anlatabilir ve bende o beliğ sözlerin doğruluğuna inanarak, anlatılan ve işitilene göre hüküm verebilirim.”126 buyurmuştur. Bu hadis İslam hukukunda hem davalı hem davacı kişinin avukat, vekil tayine edebileceğine delil olarak yorumlanmıştır.127

İslam hukukuna göre vekillik müessesesinde, vekil tayin edilecek kişinin hukukçu olması şartı aranmaz ancak kişiler genellikle toplumda bu işleri bilen, dava takip

122 _{es-Serahsî, a.g. e, XIX, 4.} 123 _{Bkz. Ebû Dâvûd, Diyet 8.}

124 _{İsâm Muhammed Şebaru, el-Kadâ ve’l Kudat fi’l- İslam “el-Asrü’l- Abbasi”, y.y., Beyrut 1983, s. 52;} Ayrıntılı bilgi için bkz. Atar, İslam Yargılama…, s.145-146.

125 _{Şebaru, a.g.e, s.52.} 126 _{Buhârî, Ahkâm, 29.}

etmeye ehil ve yetenekli, bu konuda ilim sahibi kimseleri vekil tayin etmek istemekteydi. Dolayısıyla çoğunlukla vekil tayin edilen kimseler belli bir ilme sahip kişiler olmaktaydı.128 _{Hz. Ali’nin, hem davacı hem davalı sıfatıyla kendisi adına}

davalarını takip etmesi için kardeşi Akil b. Ebi Talib'i vekil ettiği, Akil yaşlanınca Abdulllah b. Cafer’i vekil tayin ettiği, bu iki şahsın da toplumda zeki olmaları ve hatiplik becerileri ile öne çıkan kişiler olduğu ve hazır cevap vermekte yetenekli oldukları bilinmekteydi.129

Genel olarak vekil eden ile vekâlet verilenin arasında ki ilişki genel vekâlet akdi kapsamında ele alınmıştır. Vekâlet akdinin geçerli şekilde kurulabilmesi için iki tarafında akit kurmaya ehil olmaları, ehliyet şartlarına haiz olmaları gerekir. Vekilin vekâlet vereni hangi konularda temsil edeceği hususu bilhassa vekâlet akdinde belirtilir. Bu vekâlet akdinin sınırlarını vekil eden tayin eder, vekil eden sınırsız yetki ile de vekili donatabilir. Bu akit ile davanın takibi işinin yapılması edimine karşılık vekile bir miktar ücretin ödenmesi hususunda taraflar anlaşabilir. Yani İslam hukukunda vekillik görevi, ücret mukabilinde yapılabilir.130 _{Bu ücreti taraflar}

belirleyebilir yahut rayice göre sonradan belirlenebilir. Bir iş için birden fazla kişi vekil tayin edilebilir.

Vekil eden vekâlet ile kendisini temsil ettirecek kişiyi hür iradesi ile seçer. Müdafinin hür irade ile seçilebilmesi ve müdafinin herhangi bir engel olmaksızın savunmaya dâhil olabilmesi savunma hakkının kapsamında sayılır.131

Vekil, mahkemede vekâlet eden adına söz hakkına kavuşabilmek için öncelikle vekilliğini şahit ile yahut kâtib-i adil gibi resmi bir kuruluştan alacağı vekâleti gösterir yazılı bir belge ile ispat etmelidir.

Vekillik akdi feshi kabil bir akit olup, vekâlet veren tarafından vekil azledilebileceği gibi vekil de istediğinde istifa edebilir.132 _{Ancak istifa yahut azlin tarafları ve üçüncü}

128 _{es-Serahsî, a.g.e, XIX, 3.}

129 _{es-Serahsî, a.g.e, XIX, 3; el- Mavsılî, a.g.e, II, s. 262-263.}

130 _{Ayrıntılı bilgi için bkz. Bilal Aybakan, “Vekalet”, DİA, yıl: 2013, cilt: 43, sayfa: 1-6.}

131 _{Demirbaş, a.g.e, s. 76-77; Hamide Zafer, “Savunma Hakkı Ve Sınırları”, Prof. Dr. Nur Centel’ e Armağan,} Cilt 19, Sayı: 2, 2013, s. 507-541.

132 _{Vekâlet akdinin feshi sebebiyle taraflar zarar görmemiş olmalıdır, üçüncü şahıslara zarar doğuran fesih geçerli} değildir. Bkz. Mecelle md. 1521, 1522, Vekilin azli hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. el-Mavsılî, a.g.e, II, s. 276.

şahısları zarara uğratmaması gerekmektedir, zarara sebep olan ve kötü niyetli istifa veya aziller geçerli sayılmaz, bu işlemler yok hükmünde sayılır.

Sonuç olarak İslam ceza hukukunda, isnat edilen iddiaya karşı iddianın muhatabı kişinin bu hususta kendisini temsil etmek üzere vekâlet verdiği, bu vekâletin geçerliliğini ve mevcudiyetini ispat eden kişi, vekâletin azline kadar mahkemede müddei aleyh adına savunma hakkını kullanabilir.