2. İSLAM CEZA HUKUKUNDA SAVUNMA HAKKININ MEVCUDİYETİ VE
2.2. İçtihat ve Doktrinde Savunma Hakkının Mevcudiyeti
İslam topraklarında hâkimlik görevini yapan kişiler, Hz. Peygamber’in savunma hakkına önem verilmesi yönündeki ikaz niteliğindeki hadisi şeriflerine uyarak, savunma hakkına riayet etmişlerdir. Bu doğrultuda, öncelikle Hulefa-i Raşidin’in uygulamaları ve içtihatları savunma hakkının İslam ceza hukukundaki mevcudiyetini kanıtlamakta önemli rol oynar. Zira İslam hükümlerini aslına uygun ve en güzel şekliyle büyük bir ihtimamla uygulamış olan dört halifenin tatbikat ve beyanları Kur’an ve Sünnetten sonra en önemli kaynaklardır. Dört halife içerisinde özellikle, adaletiyle anılan Hz. Ömer’in uygulamalarında savunma hakkına yer verildiği görülmektedir. O’da Hz. Peygamber gibi tek taraflı hükme varmamış, soruşturma yaparak iki tarafı dinleyerek hükme varmıştır.68
67 Tirmizî, Diyât, 22.
68 Hz. Ömer hac mevsiminde insanları toplayıp, “Ben valilerimi size zulmetsinler diye göndermedim, onları aranızda adaletle hükmetsinler diye gönderdim. İçinizde onlardan haksız muameleye maruz kalan varsa kalksın.’ deyince, insanlardan biri, ‘Falanca vali bana yüz kırbaç vurdu”’ diyerek şikâyetçi oldu. Hz. Ömer önce valiye, “Ona niçin vurdun?” diyerek sordu, böylece valiyi şikâyetten dolayı sorguya çekip, savunma hakkını kullanmasına müsaade etti. Bkz. Muhammed Faruk Nebhan, İslam Anayasa ve İdare Hukukunun Genel Esasları (çev.: Servet Armağan), Sönmez Neşriyat, İstanbul 1980, s. 170.
Hz. Ömer, Basra valisi/kadısı Ebu Musa el- Eş’ari’ye gönderdiği “Risaletü’l-kadâ”69 adını verdiği mektupta şöyle demiştir: “Sana iki kişi bir iş gelince, onların söylediğini iyi anla ve dinle. İnsanlar arasında davranış, muamele ve hükümlerinde eşit ol.” bu ifadelerle uyarılan hiç kimse, önüne gelen uyuşmazlıkta tek tarafı dinleyerek yahut kendisine gelen bir haber ile doğrudan soruşturmaya başladığında, suçluyu dinlemeksizin hükme varamaz. Hz. Ömer’in bu sözünün manasının, davadaki tarafların her birinin konuşmasını dinle, maksadını anla demek olduğu da söylenmiştir.70
Dört halife devrinden sonra, Emevi halifesi Ömer b. Abdilaziz, hâkimlerinden birine gönderdiği talimatnamede, “Sana tek gözünün çıkarıldığı iddiasıyla gelen bir davacı hakkında ona işkence edilerek gözü çıkarılmış diye hükmetme, belki diğer şahsın iki gözü de çıkarılmıştır.” diyerek, tek taraflı beyan ile hükmetmeyi yasaklamış ve savunma hakkının önemine değinmiştir.71
İslam hukukçuları, davanın taraflarının duruşmada hazır bulunması hususunda ısrarla durmuşlardır.72 Fıkıh âlimlerine göre, davalının çağrıldığı duruşmada bulunması bir
görev, kendini savunması bir haktır.73 Hz. Peygamber’in davalının beyanının
sorulması ile ilgili ikaz niteliğindeki hadisi nedeniyle İslam hukukçularının çoğunluğu davalının gıyabında hüküm verilemeyeceğine kanaat etmişlerdir. Buna göre, davalı mahkeme yeri ile aynı bölgede ise, Şâfiîler hariç çoğunluğa göre davalının gıyabında hüküm verilemez.74 Hatta davalının kendi isteği ile mahkemeye
gelmediği durumlarda, Hanefiler, davalının mahkemeye zorla getirilmesi ve yine mahkemeye gelmezse davalının yerine vekil tayin ederek onun haklarını koruyacak
69 Bu mektup Kur’an ve Sünnetten sonra yargılama usulü hukukunun temelini oluşturan kaynaklardan sayılan, çok önemli bir talimatnamedir. Risaletü’l-kaza isimli bu mektup, hâkimin uyması gereken ilkeleri kapsamlı bir şekilde ortaya koymuştur. Pek çok fıkıhçının edebü’l-kâdî kitaplarında ve/veya bölümlerinde bu mektuptan önemle bahsedildiği görülebilir. Örneğin Bkz. el-Mâverdî, el-Ahkâmü’s-sultâniyye ve’l-vilâyâtü’d-dîniyye (nşr. Hâlid Abdullatif el-Uleymî), y.y, Beyrut 1999, s. 139-140; Mektubun orijinal dilinde ki tam metnine yer veren yakın dönem eserlerinden biri için bkz. Fahrettin Atar, İslam Yargılama Hukukunun Esasları, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, 2. Baskı, İstanbul 2017, s. 355; Türkçe tam metni için bkz. Fahrettin Atar, Fahrettin Atar, İslâm Adliye Teşkilâtı (Ortaya Çıkışı ve İşleyişi), Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları Ankara 1999, s. 75;
70 es-Serahsî, a.g.e, XVI, s. 87. 71 Bkz. Atar, İslam Adliye…, s. 186.
72 Ayrıntılı bilgi için bkz. Atar, İslam Yargılama…, s.271 v.d.; Hanefi fıkıh kitabı el-İhtiyar’da “Hazırda bulunmayan bir davalı aleyhine hüküm vermenin bir manası olamaz. Ancak onun yerine geçen biri olursa, hüküm verilebilir. Onun yerine geçen ya kendisinin vekâlet verdiği vekildir, ya da Şer'-i şerifin salahiyet verdiği ve kadı tarafından tayin edilmiş olan vasidir.” denilmiştir. Bkz. Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el-Mavsılî, el-İhtiyar li- Ta'lîlî'l-Muhtar, (çev.: Mehmet Kesin) 4 c., Ümit Yayınları, İstanbul 1998, II, s. 108-109.
73 es-Serahsî, a.g.e, XVII, s. 29-30.
bir kişi görevlendirilmesi ve bunun ardından hüküm verilmesi gerektiği görüşündedirler.75 Fakihlerin davalının gıyabında hüküm vermemek hususundaki bu
ihtimamı, tarafların iddia ve savunma haklarını tam manasıyla kullanabilmelerinin ancak duruşmada hazır bulunmaları ile mümkün olmasındandır.
İslam devletlerinin mahkeme kararları da savunma hakkının mevcudiyetini ve usulünü gösterir mahiyette kaynaklardır. Ancak ne yazık ki, İslam tarihinin asırlar boyunca oluşturduğu teamül ve mahkeme içtihatlarının tamamı bugüne kadar ulaşmamıştır. Emeviler, Abbasiler devirlerinden itibaren mahkeme tutanakları tutulmaya başlanmış olsa da, bu tutanakların bir kısmı çeşitli sebeplerden yok olmuş, harplerde kaybolmuş, yeterince korunamamıştır.76 Ancak İslam uygarlıkları
içerisinde en büyük topraklara ulaşmış ve asırlarca hükmünü sürdürmüş olan Osmanlı devletinin mahkeme tutanaklarına günümüzde erişilebilmektedir. Hanefi hukukunu büyük bir ihtimamla geliştirilip uygulayan, Osmanlı mahkemelerinin uygulamalarında ve içtihatlarında savunma hakkına riayet edildiği bugün elimize ulaşan şer’iyye sicillerinde görülmektedir.77 Şeriyye sicillerinde, ilk olarak davacının
iddia ettiği dava konusu anlatıldıktan sonra, “gıbbe’s-sual ve akibe’l-inkar…” denilerek, davalıya iddianamenin sorulduğu ve davalının iddiayı inkar ettiği hususu tutanaklara kaydedilirdi, eğer kişi iddianameyi kısmen kabul, kısmen reddederse, bu da açıkça yazılırdı.78
75 Mecelle, md. 1618, 1791. 76 Armağan, a.g.e, s. 28.
77 Abdülaziz Bayındır, İslam Muhakeme Hukuku (Osmanlı Devri Uygulaması), Süleymaniye Vakfı Yayınları, İstanbul 2015, s. 29-31.
İKİNCİ BÖLÜM
1. İSLAM CEZA HUKUKUNDA MUHAKEME USULU BAKIMINDAN SAVUNMA HA KKI
Ceza hukuku bağlamında savunmadan bahsedebilmek için elbette öncelikle bir davanın, bilhassa bir ceza davasının var olması gerekmektedir. Zira hukuken geçerli sayılan bir dava mevcut olmadan, kişilerin yetkili makamlar önünde ortaya koymadığı iddia, hukuken geçerli bir iddia niteliği taşımayacağından ceza hukuku anlamında savunmanın ortaya çıkması mümkün değildir. Öyleyse savunma hakkının usulen varlığı, hukuken geçerli şekilde açılmış bir dava ve yetkili makamlar önünde veya bizzat yetkili makamın kendisi tarafından ortaya konmuş bir iddia gerektirir. Hukuken geçerli bir davanın mevcudiyeti için gerekli şartlar, geçerli bir iddia için gereken şartlar ve iddianın götürüleceği makamların hangilerinin yetkili olacağı gibi meseleler Usul Hukuku ilminin konularıdır. Ayrıca savunma hakkının dava sürecindeki yerini, kapsamını ve sınırlarını belirleyen, kimler tarafından ne şekilde kullanılabileceğini düzenleyen objektif ve sistematik kurallar da usul hukukunun çalışma alanındadır. Bu bölümde usul hukuku nezdinde savunma hakkı incelenecek, böylece savunma müessesesinin usulü ele alınacak, savunmanın muhakeme sürecindeki yerinden, savunma hakkının hangi usul ve şartlarda ve nasıl kullanılabileceğinden, sınırlarından ve kapsamından bahsedilecektir.