1. Üreticinin veya Kendisinden Önceki Kişinin Kimliğini Belirleyerek Sorumluluktan Kurtulma
a) Genel Olarak
Sağlayıcı, bu işi kimin adına yaptığını bildirerek ve ispat ederek sorumluluktan kurtulma olanağına sahiptir (Direktif m. 3/III; ProdHaftG § 4/III). Kendisinden önce sağlayıcı varsa, onu bildirmesi de son sağlayıcıyı sorumluluktan kurtarır466.
Taşımadan itibaren zararın ne zaman ortaya çıktığına bakılmaksızın sağlayıcının sorumluluktan kurtulabilme olanağı vardır. Ancak, zarar görenin veya temsilcisinin sağlayıcıya müracaat etmesinden itibaren en geç bir ay içinde sağlayıcının üreticiyi bildirmesi gerekir. Gerçek üreticinin bulunup olayın kesin şekilde tespit edilmesi, sağlayıcıyı tamamen sorumluluktan kurtarır. Sorumluluktan kurtulabilmek için gerekli beyan, herhangi bir şekle tâbi değildir, sözlü olarak da yapılabilir467.
Tüketicinin, üretici veya önceki sağlayıcılardan zararını tazmin edememesi, sorumluluğu ortadan kalkan sağlayıcıyı herhangi bir şekilde etkilemez468; sağlayıcı sorumlu hâle gelmez. Zira sağlayıcı, sorumlu üretici veya önceki sağlayıcının ödeme gücünün bulunup bulunmamasından sorumlu değildir.
Kendisinden önceki sağlayıcıyı üretici olarak bildirmesi de sağlayıcıyı sorumluluktan kurtarır. Zira burada önemli olan, sağlayıcının kendisinden önceki halkaya ulaşılmasını sağlamasıdır. Đthal ürünlerde de durum aynıdır469.
464 SCHMIDT-SALZER/HOLLMANN, 283 vd.; TASCHNER/FRIETSCH, 26; KULLMANN, Kommentar, 140.
465 SCHMIDT-SALZER/HOLLMANN, 289.
466 TASCHNER/FRIETSCH, 71.
467 KULLMANN, Kommentar, 141-142.
468 SCHMIDT-SALZER/HOLLMANN, 334.
469 KULLMANN, Kommentar, 143.
b) Sağlayıcının Sorumlu Tutulması
Geçerli bir talebe rağmen, üreticiyi, önceki sağlayıcıyı, AT’ye ithal edeni söylemeyen veya kasıtlı olarak yanlış söyleyen sağlayıcı ise sorumluluktan kurtulmaz ve üretici veya ithalâtçı gibi sorumlu olur (Direktif m. 3/III; ProdHaftG § 4/III)470.
Sorumluları belirlemede bir yıllık sürenin kaçırılmasının sonuçları ile ilgili olarak doktrinde farklı görüşler vardır. Ancak, gecikme nedeniyle ortaya çıkabilecek zararların sağlayıcıya yükleneceği kaçınılmazdır. KULLMANN, ProdHaftG § 4/III’e göre sorumlu tutulmanın bu durumda uygulanacağı görüşündedir471. Bu görüşe biz de katılıyoruz; zira aksi takdirde sağlayıcı lehine adil olmayan bir hukukî imkân verilmiş olur.
2. Üreticinin Talimatı Sonucu Ortaya Çıkan Ayıptan Doğan Sorumluluktan Kurtulma
a) Genel Olarak
Yapım ayıbı olan bir ürün sunan sağlayıcı, bu ayıbın üreticinin talimatı nedeniyle ortaya çıktığını ispatlarsa sorumluluktan kurtulur. Üretime veya yapıma ilişkin olarak açık ve bağlayıcı bilginin nihaî üretici tarafından472 sağlayıcıya verilmesi hâlinde, her parçanın bütün içindeki yerini, emri veren hazırlayacağı için, sağlayıcı sadece alt faaliyeti yerine getirmekten dolayı sorumlu olur. Bu koşul, çoğunlukla sağlayıcının yapım bilgileri ve kendisine sunulan ürünlerin kullanımının kısmî ürün veya hammaddenin nihaî üründeki fonksiyonunun açıklanması ile tamamlanır. Bu alternatife göre sağlayıcı, nihaî üretici tarafından kendisine yanlış bilgilerin aktarılması nedeniyle parça ürünün ayıbından dolayı sorumluluktan kurtulur. Nihaî ürün üreticisi ile sağlayıcı arasında yapılan anlaşma ile ürünün niteliğinin birlikte belirlenmesi hâlinde ise sağlayıcının sorumluluktan kurtulma imkânı ortadan kalkar473.
470 TASCHNER/FRIETSCH, 82.
471 KULLMANN, Kommentar, 144.
472 Örneğin, hangi materyalden üretim yapılacağına dair bilgi, üretim ve kalite güvenliğinin ne şekilde sağlanacağı. Geniş bilgi için inceleyiniz: KULLMANN, Kommentar, 66.
473 Örneğin, bir makine üreticisi sağlayıcıya bir parça ısmarlarsa ve bu parçaya ilişkin bütün bilgileri aktarırsa, nihaî ürün için gerekli yapım belgelerini vermeyi parça üreticisi reddederse ve kendisi tarafından sağlayıcıya parça ürün hakkında genel bilgi verilirse yukarıdaki hususlar geçerli olur. Bkz.
KULLMANN, Kommentar, 66.
b) Doğabilecek Tehlikenin Öngörülebilirliği
Kendisi tarafından teslim edilen parçaların kullanım amacını bilmesi hâlinde sağlayıcının sorumluluğunun söz konusu olup olmayacağı tartışmalıdır. Ne şekilde üretim yapacağına dair talimat alan sağlayıcı, sadece kendi görev alanının ayıpsız olması konusunda kusursuz sorumluluk çerçevesinde sorumludur. Bir başka ifade ile, nihaî ürünün yapımı ve nihaî üreticinin o ürünün doğru üretildiğine ilişkin bilgisi çerçevesinde sağlayıcının kontrol yükümlülüğü söz konusu değildir. Sağlayıcının, takip eden ürün hakkında, biçim, plân ve hesaplamaları tedarik etme, ürünün yüklenme kapasitesi veya istikrarını ayrıntılı olarak inceleme ve bu durumu sipariş verene bildirme yükümlülüğü yoktur. Yükümlülüğü sınırlı olan sağlayıcının sorumluluğu da bu anlamda sınırlıdır. Sağlayıcının, yapım veya tamamlama ile ilgili belgeleri tanıyabilir veya bilebilir olması ve kendisine ısmarlanan ürünün istenen nitelikleri taşımaması nedeniyle ayıplı olması hâlinde, kendisine sipariş veya talimat verene karşı sorumluluğu söz konusu olur. Buna karşılık, sağlanan parçanın güvenliği için gerekli bilgiyi hakkaniyet ölçüsü içinde hesaplayamaması ve meslekî bilgisinin bu hususta yetersiz olması hâlinde sağlayıcı sorumluluktan kurtulur474.
§. 8. ÜRÜN KAVRAMI I- TANIM
Direktif, “amacına uygun olarak bir başka taşınır veya taşınmazla birleşse bile, tüm taşınırların” ürün olarak nitelendirileceğini hükme bağlamıştır (m. 2). Elektrik de ürün kapsamında değerlendirilir (Direktif m. 2). Dönüştürme kanunları da bu doğrultuda hükümler içermektedir475.
474 SCHMIDT-SALZER/HOLLMANN, 200; KULLMANN, Kommentar, 67.
475 ProdHaftG, ürünü dar anlamda ifade etmiş ve tüm taşınırların, taşınırların parçalarının veya elektrik gibi, taşınmaz bir şeyin üzerinde hareket eden şeylerin ürün olarak nitelendirileceğini hükme bağlamıştır (§ 2).
CPA’da ürün şu şekilde tanımlanmıştır: “Her türlü eşya veya elektrik ve ... diğer bir ürünün içeriğini teşkil eden ürünü de kapsar. Bileşim maddesi, hammadde veya diğer şekillerde bulunmak da ürün kavramı içinde değerlendirilir” (m. 1/II).
Taşınır Eşya ise şöyle tanımlanmaktadır: “maddeler (substance), yetişen ekinler, toprağa bağlılığı sayesinde toprağın içeriğini teşkil eden şeyler, her çeşit gemi, uçak veya taşıt” (m. 45).
Maddenin (substance) tanımı: “katı, sıvı, gaz veya buhar şeklinde her türlü doğal veya yapay madde ile diğer bir eşyanın içeriğinde bulunan veya diğer bir eşya ile karışan maddeler”i kapsar.
Yönetmelik ise ürünü “Alış-verişe konu olan taşınır eşya, konut ve tatil amaçlı taşınmaz ürünler ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddî ürünler” olarak tanımlamıştır (m. 3/c).
Direktifin ürün tanımı ile Yönetmelik arasında çok belirgin bir fark göze çarpmaktadır. 4077 sayılı TKHK’da “ticaret konusu taşınır eşya” 476 olarak tanımlanan ürünün kapsamına 4822 sayılı Kanunla konut ve tatil amaçlı taşınmaz ürünlerin de eklenmesi ve Yönetmeliğin bu doğrultuda bir düzenleme yapması, bu farkın ortaya çıkmasına neden olmuştur477. Taşınmazlar, Direktif ve bu doğrultuda üye devlet hukuklarında tüketici korumasının kapsamı dışında bırakılmışlardır478. Burada, arazi gibi her tür taşınmazın değil, konut ve tatil amaçlı taşınmazların ürün olarak değerlendirilmesi bu değişikliğin isabetli bir yönüdür479. Zira, konut ve tatil amaçlı taşınmazlar bir üretim faaliyetinin sonucunda ortaya çıkan taşınmazlardır. Köprü ve fabrika gibi doğada kendiliğinden bulunmayan ve insan faaliyeti sonucu ortaya çıkan
CPA, SGA’ya göre eşya kavramı konusunda daha geniş bir anlama sahiptir. Örneğin SGA toprakla karışan maddeyi eşya olarak nitelendirmemektedir. Bu nedenle, yeni bir merkezî ısıtma kazanı patladığı ve zarara neden olduğu zaman davacı SGA’ya değil CPA’ya dayanabilecektir. Geniş bilgi için inceleyiniz:
BURGEL, Andrea: Die Haftung des Verkäufers und Herstellers für Mangelfolgeschäden im englischen Recht, München 1992, 37; GEDDES, 17.
476 “... yasanın tanımına göre mal “ticaret konusu taşınır” olarak nitelendirilir (m. 3)... öyle ise taşınmaz mülkiyetinin nakline ilişkin hukukî işlemlerin TKHK kapsamı dışında bırakıldığı açıktır. Kaldı ki bu bağlamda MK hükümleri de göz ardı edilmemelidir (m. 684 ve 686). TKHK kapsamında bulunmayan hukukî işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklara bakma görevinin Genel Mahkemelere ait olduğunda ise duraksamaya yer yoktur.”: Y. 13. HD, 23.2.1998 T., 974 E., 1603 K.: ZEVKLĐLER, TKHK, 491;
KADIOĞLU, Mevzuat, 57-59.
477 Yargıtay’ın da bu doğrultuda kararları mevcuttur. Ayrıntılı bilgi için bkz. Y. 13. HD, 18.3.2002 T., 18641 E., 6430 K.: Yargıtay Kararları, ĐBD, C. LXXX, S. 2, Yıl: 2006, 843-844; Y. 13. HD, 30.12.2004 T., 5352 E., 10013 K.: Yargıtay Kararları, ĐBD, C. LXXX, S. 2, Yıl: 2006, 845-846; Y. 14. HD, 24.3.2005 T., 2269 E., 2366 K.: Yargıtay Kararları, ĐBD, C. LXXIX, S. 5, Yıl: 2005, 1453.
478 Taşınmazların, tüketici korumasında kapsam dışı bırakılmasının nedenine ilişkin olarak çeşitli gerekçeler ileri sürülmüştür. Zaten doğada kendiliğinden mevcut olan toprağın, çoğaltılabilir olmaması ve bu suretle üretim aşamasından geçmemiş olması ilk gerekçedir. Taşınmazların tüketim aracı olarak değil yatırım aracı olarak değerlendirilmesi bir diğer ve önemli gerekçedir. Bu görüşlerin yanı sıra OZANOĞLU, taşınmazlara ilişkin mülkiyet değişikliklerinin ağır şekli prosedürünü, harç ve vergi masraflarının fazla olmasını ve işlem maliyetinin yüksek olmasını taşınmazları tüketim faaliyetinin dışında bırakan faktörler olarak görmektedir. Geniş bilgi için inceleyiniz: OZANOĞLU, Tüketici Sözleşmeleri, 68. Ancak günümüzde, toprağa verilen zararların sorumluluk içinde yer alıp almayacağı Komisyonda incelenmektedir. Bkz. GILIKER, 56.
479 KADIOĞLU, arsasını kat karşılığı inşaat firmasına veren arsa sahibinin kendisine düşen arsayı satması hâlinde, arsa sahibinin satıcı sıfatı olamayacağı için bu işlemin TKHK kapsamı dışında kaldığını ileri sürmekte ve bu durumun çelişki yaratacağı kanısındadır. Geniş bilgi için inceleyiniz: KADIOĞLU, Kâmil: “4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da 4822 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Đnceleme”, TBB Dergisi 2004, S. 55, s. 295 – 316, 4822 S. Kanun’la Yapılan Değişiklikler, 297. Lafzî yorum anlamında KADIOĞLU’na katılıyoruz ancak burada hâkimin yapacağı amaçsal yorumun bu sıkıntının ortadan kalkmasına hizmet edeceği kanaatindeyiz.
ürünler ise tüketim faaliyeti içinde değerlendirilemeyeceği için ürün kapsamına alınmamıştır.
Yukarıda ifade edilen tanımlara göre, ürün sıfatının kazanılabilmesi için seri üretim mahsulü veya el yapımı olup olmamanın önemi yoktur480. Müzik çalma gibi soyut hizmetler, ürün olarak nitelendirilemezler. Ancak, klimalar, alarmlar ve kalorifer petekleri bu anlamda ürün sayılır481.
Đhtiyacı karşılamaya her açıdan hazır olması, istenildiği an tüketilebilmesi de ürünün belirleyici unsurlarından birisi olarak belirtilmektedir482.
II- ÜRÜN - ESER AYRIMI
Đş sahibinin isteği doğrultusunda, müteahhit tarafından üretilen şey olarak tanımlanan eser483 BK hükümlerinde düzenlenmektedir (BK m. 355 vd.). Ürünün ne şekilde üretildiği (fabrikasyon, seri üretim, el yapımı, sipariş üzerine) Yönetmelik anlamında önemli değildir. Bu anlamda ürün, eseri de kapsayan bir kavramdır. Ayrıca, 4822 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı – sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukukî işlem tüketici işlemi olarak nitelendirilmiştir (TKHK m. 3-h). TKHK’da yapılan bu değişiklikle istisna sözleşmesi de tüketici işlemi kapsamına alınmıştır.
Hâl böyle olmakla birlikte Yargıtay, eser ve ürün kavramları arasında sunî ve Yönetmeliği daraltan bir ayrıma gitmektedir. YHGK’nın kararı484 ve bu karar
480 FREIBURGHAUS, 53-54; TASCHNER/FRIETSCH, 29.
481 FREIBURGHAUS, 53-54; KULLMANN, Kommentar, 75-76.
482 Yatağından çıkarılmamış maden, ormandaki meyveler, av hayvanları mal olarak tanımlanamaz. Bir dizi işlem sonucunda, insan etkinliklerini veya nesneleri faydalı hâle getirmek veya zaten faydalı olanların faydalılık derecelerini artırmak şeklindeki faaliyete üretim denir. Sonsuz olan ihtiyaçların karşılanma ölçüsü üretimle yakından ilgilidir. Bir başka ifade ile, insanın refahı yani iktisadî mutluluğu, üreteceği mal ve hizmet miktarıyla doğru orantılıdır. Tüketicinin, mal ve hizmet kullanarak, ihtiyaçlarını doğrudan doğruya karşıladığı esnada duyduğu hazza, (iktisatta) fayda denir. Bir nesnenin mal, bir etkinliğin hizmet vasfını taşımasında faydalı olup olmadığının araştırılması da bir başka kriterdir. Tıp açısından alkol, din açısından domuz eti ve ahlâkî açıdan kumar zararlı görüldüğü ve yasaklandığı hâlde, iktisat açısından bunlar faydalıdır ve bu nedenle mal ve hizmet niteliği taşır. Bkz. BULMUŞ, 4-5.
483 Ayrıntılı bilgi için bkz. YAVUZ, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, B. 5, Đstanbul 1997, 452 vd.; TANDOĞAN, Halûk: Borçlar Hukuku Özel Borç Đlişkileri Đstisna (Eser) ve Vekâlet Sözleşmeleri, Vekâletsiz Đş Görme, C. II, Ankara 1977, 3 vd.; TUNÇOMAĞ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç Đlişkileri, C. II, B. 3, Đstanbul 1977, C. II, 952 vd.; ZEVKLĐLER, Aydın: Borçlar Hukuku Özel Borç Đlişkileri, B. 8, Ankara 2004, ÖBĐ, 325 vd.
484 “ ... Davada, yapımını davalının üstlendiği güneş enerjisi ile çalışan su ısıtma sisteminin fenne aykırı imali sebebiyle reddi gereken bu esere karşılık ödenen 1400 Doların istirdatı istenmiş, Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılan dava sonucu istem kabul edilmiştir.
doğrultusunda Yargıtay 15. HD kararlarında, sipariş üzerine yaptırılan ürünlerin istisna sözleşmesi kapsamında olduğu gerekçesiyle konuya ilişkin uyuşmazlıklarda Yönetmeliğin uygulanmasını ve buna paralel olarak Tüketici Mahkemelerinin görevini reddetmekte ve bu uyuşmazlıkları, genel mahkemelerin genel hükümlere göre çözmesi gerektiğini ileri sürmektedir485.
Sözleşme esnasında, zaten yapılmış olan bir kitaplık ile yapılması sözleşme ile kararlaştırılan kitaplık arasında bir fark oluşturulması TKHK ve Yönetmeliğin amacına ve ruhuna aykırı bir tutumdur. ÖZDAMAR’ın da haklı olarak belirttiği gibi, satın alınan konutun Yönetmelik bağlamında ürün olarak nitelendirilmesine karşılık, bu konutun eklentisi niteliğindeki ve sipariş üzerine yapılan mutfak dolabının Yönetmelik dışında bırakılması hakkaniyete uygun bir çözüm tarzı değildir486. Bunun yanı sıra, Y. 15.
HD’nin bozmaya dair karar gerekçesinde kullanılan “üst düzey teknoloji” ifadesinin aksi ile yorumundan, ürünün daha düşük bir teknoloji ile üretildiği anlamı çıkmaktadır ki, bu durum çok ilginç sonuçlar doğurabilecek niteliktedir ve kabul edilemez.
4077 sayılı TKHK’nın 3/f maddesinde, tüketici “bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihaî olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlamaya göre yasa, hazır bir malı veya hizmeti satın alarak onu günlük yaşamında kullanan veya tüketen kişiyi korumaktadır. Başka bir deyişle, yasada dar kapsamlı mal ve hizmet ilişkileri olağan tüketim işleri kapsama alınmıştır. Aksinin düşünülmesi hâlinde üst düzey teknoloji ile gerçekleştirilen eser sözleşmesi ilişkilerinin dahi yasa kapsamında kaldığını ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların da – yasanın amacına rağmen – Tüketici Mahkemelerinde bakılması gerekeceğinin kabulü icap eder. Bundan dolayı somut olayda olduğu gibi istisna (eser) sözleşmesinden doğan ilişkilerde 4077 sayılı TKHK hükümlerinin uygulanması hukuken olanaklı değildir.” (Y. 15. HD 18.6.2002 T., 1635 E., 3300 K.) şeklinde 15. HD tarafından verilen karara karşı 1. Tüketici Mahkemesi direnme kararı vermiştir. Bunun üzerine davalı vekili temyiz etmiş ve dosya YHGK’ya gelmiştir. YHGK, “... Eser sözleşmesini satım sözleşmesinden ayıran en önemli yan satımdaki montaj işleminin imalâtı içermemesine karşın, güneş enerjisi sisteminin kurulmasının aynı zamanda imali de bünyesinde barındırıyor olmasıdır. Ayrıca satımda, sözleşme anında satın alınan şey mevcut ve kullanılabilir iken, eser sözleşmesinde sözleşme anında eser ortada olmayıp sözleşmeden sonra imali söz konusudur. Güneş enerjisi sistemi sadece montajı yapılarak işleyecek hâlde satışa sunulmuş değildir. Đşler hâle gelebilmesi ve amacını gerçekleştirmesi imalâtı gerektirmekte, sistemi oluşturan parçaların ve ayrı ayrı işleve sahip bölümlerin bir araya getirilmesi ve imali ile oluşmaktadır.
Açıklanan bu nitelikleri ile taraflar arasında eser sözleşmesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Mahkemenin aksine kabul tarzı yerinde değildir.... Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK m. 429 gereğince bozulmasına...” oy çokluğuyla karar vermiştir. (26.2.2003 T., 2003/15-127, 2003/102 S.
Karar). Y. 13. HD üyesi Ömer Koçak ise karşı oy yazısında, bu durumun en azından hizmet olarak nitelendirilebileceği ve somut olayın bu noktadan Tüketici Mahkemelerinin görev alanına sokulabileceğini belirtmektedir.
485 Đlgili kararlar için bkz. Y. 15. HD, 12.7.2004 T., 2003/6665 E., 2004/3893 K.: (Yayınlanmamış karar);
Y. 15. HD, 30.6.2004 T., 1463 E., 3655 K.: (Yayınlanmamış karar); Y. 15. HD, 25.3.2004 T., 2003/4811 E., 2004/1692 K.: (Yayınlanmamış karar); Y. 15. HD, 25.9.2003 T., 697 E., 4297 K.: (Yayınlanmamış karar); Y. 15. HD, 4.3.2003 T., 2002/4782 E., 2003/1049 K.: (Yayınlanmamış karar).
486 ÖZDAMAR, TKHK, 6.
Tüketicinin koruma alanını genişletmek gerekçesiyle konut ve tatil amaçlı taşınmazları ürün olarak değerlendiren Yönetmelik karşısında Yargıtay’ın bu görüşünün, amaçsal yorum açısından kanuna aykırı olduğunu ve bu görüşün terkedilmesi gerektiğini düşünüyoruz487.
III- ÜRÜN ÇEŞĐTLERĐ