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Discute-se na doutrina acerca do surgimento dos direitos fundamentais. Não obstante serem conhecidas as referências aos direitos do homem pelo direito natural e pelo cristianismo, a institucionalização desses direitos na ordem jurídica estatal é relativamente recente.

José Afonso da Silva defende que foi no bojo da Idade Média que surgiram os antecedentes mais diretos das declarações de direitos, com base na teoria do direito natural, diante da necessidade de contraposição ao poder do monarca. O mais famoso documento é a Magna Carta inglesa, de 1215-1225, cujos preceitos foram depois repetidos na Petition of rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688).97

As declarações de direitos no sentido moderno, todavia, somente apareceram no século XVIII com as revoluções americana e francesa, com a Bill of Rights, segundo enunciados elaborados por Thomas Jefferson e James Madison, em 1791, em que se asseguravam direitos fundamentais e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão adotada pela Assembleia Constituinte francesa em 1789, inspiradas nas obras de Rousseau, de Locke, Montesquieu e no pensamento político, moral e social daquele século.

Na compreensão de Alexandre de Moraes, a noção de direitos fundamentais é produto da história, cujo objetivo maior é a proteção do ser humano. O surgimento do constitucionalismo tão somente consagrou a necessidade de insculpir um rol mínimo de direitos humanos em um documento escrito, derivado diretamente da soberana vontade popular.98

facilitar o deslocamento e acessibilidade com segurança e conforto para todos, priorizando o transporte público coletivo, criar pontos de atratividade, com a implantação de equipamentos de turismo, eventos e negócios e prover infraestrutura básica e de comunicação. Enfatizou-se, dentre outras funções, a facilitação do deslocamento e acessibilidade com segurança e conforto, com prioridade para o transporte público coletivo. A mobilidade e os transportes se destacam como um dos principais problemas da maior metrópole brasileira.

97 _{Curso de Direito Constitucional positivo. 34 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 151.} 98 _{Direitos Humanos Fundamentais - Teoria Geral. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 01}

No ordenamento jurídico brasileiro, os direitos e garantias fundamentais, em seu aspecto formal, estão descritos nos artigos 5º a 17 da Constituição Federal, subdivididos em cinco capítulos – direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos – que formam o Título II da Carta Magna.

O rol não é exaustivo, pois não estão excluídos outros direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, nos termos do artigo 5º, parágrafo 2º da Carta Magna.

Ante a expressa autorização constitucional de reconhecimento de outros direitos insculpida no artigo 5º, parágrafo 2º,99 a doutrina identifica dois critérios de classificação dos direitos fundamentais, quanto à sua fonte: 1) formal, são os direitos fundamentais expressamente descritos como tais e 2) material, são os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios constitucionais ou tratados internacionais de que o Brasil seja parte.

Vidal Serrano Nunes Júnior aponta que a delimitação dos direitos fundamentais, em seu critério material, consubstancia-se em três valores caudatários da dignidade humana: a liberdade, a democracia política e a democracia econômica e social, de modo que os ditames da justiça social estão intimamente ligados a esses valores.100

Assim, ante o que dispõe o artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição Federal, pode ser considerado fundamental todo direito que tenha por objetivo a proteção da dignidade humana, princípio-fundamento da República Federativa do Brasil contido no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal.

Por essa razão, boa parte da doutrina brasileira tem direcionado a sua produção científica ao reconhecimento de outros direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princípios constitucionais ou tratados internacionais, segundo o critério material disposto na Constituição Federal.101

99

Ingo Wolfgang Sarlet denomina esse dispositivo de “cláusula de abertura”, in A eficácia dos direitos

fundamentais. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 67.

100 _{A cidadania social na Constituição de 1988 - Estratégias de Positivação e exigibilidade judicial dos} direitos sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 34.

101 _{Por exemplo, João Jampaulo Júnior aponta a qualidade de vida como um direito fundamental.} JAMPAULO JÚNIOR, João. Qualidade de Vida, Direito Fundamental. Uma questão urbana: A função

Todavia, entende-se, como Ingo Wolfgang Sarlet, que o esforço da comunidade jurídica deve se concentrar mais na pesquisa dos mecanismos que confiram, de fato, a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais e consequentemente sua plena efetividade,102 que pesquisar e reconhecer direitos fundamentais não constantes do “catálogo” constitucional que, como os outros expressamente descritos no Título II da Constituição Federal, ou continuam sendo lesados ou não prestados pelo Poder Público.

Sarlet, ao defender que o artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição Federal não deve ser uma “fórmula destituída de conteúdo” ressalta que:

Há que se perguntar, todavia, se a norma contida no art. 5º., parágrafo 1º., da CF possui, por si só, força suficiente para transformar todos os direitos fundamentais em normas imediatamente aplicáveis e dotadas de plena eficácia, ainda que se cuide de preceitos que (independentemente de outros fatores) não receberam do Constituinte normatividade suficiente para tanto, reclamando uma intervenção do legislador.103

Diante do conjunto normativo em vigor, em especial das disposições contidas na Constituição Federal e no Estatuto da Cidade, encontra-se instrumental relevante para o alcance de maior efetividade dos direitos fundamentais no meio social, e especificamente no meio urbano, objeto deste estudo, conforme será visto adiante.

José Afonso da Silva aponta para a dificuldade de definição de um conceito sintético e preciso dos direitos fundamentais, o que é agravado pelo emprego de várias expressões para designá-los: direitos naturais, direitos humanos, direitos do

social da cidade. Tese de Doutorado (Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. São Paulo, 2007.

102 _{Para efeitos deste estudo, optou-}

se pelo termo “efetividade” e não “eficácia” dos direitos fundamentais para enfocar a potencialidade da norma, dotada de vigência e eficácia, de gerar resultados concretos e efeitos sociais. Sarlet aponta que “O termo „eficácia‟ engloba indubitavelmente uma múltipla gama de aspectos passíveis de problematização e análise, ainda que esta se restrinja ao direito constitucional, constituindo, além disso, ponto nevrálgico para o estudo da Constituição, na medida em que intimamente vinculado ao problema da força normativa de seus preceitos”, in A

eficácia dos direitos fundamentais. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 235. Trata-se

de tema, segundo o autor, de “permanente atualidade”, pelo eterno desafio de outorgar à ordem constituição aos direitos fundamentais sua plena operatividade e eficácia, como condição para sua efetividade. Define “eficácia jurídica como a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de – na medida de sua aplicabilidade – gerar efeitos jurídicos, ao passo que a eficácia social (ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente – ou não – desta aplicação”. Idem, p. 240.

homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem. Propõe que eles sejam definidos como direitos fundamentais do homem, expressão que entende ser a mais adequada, situando-os como limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado, o que imprime historicidade aos direitos fundamentais.104

De fato, não há, na doutrina e no ordenamento jurídico, uniformidade de terminologia no que tange aos direitos fundamentais. Sarlet assinala a existência, na Constituição Federal, de uma “diversidade semântica”, ante a utilização de termos diversos na referência aos direitos em análise, posto que ora constam como “direitos humanos”, ora como “direitos e garantias fundamentais”, “direitos e liberdades constitucionais” e “direitos e garantias individuais”.105

Para os fins deste estudo, adota-se a expressão “direitos fundamentais” para designar o conjunto de direitos e princípios contidos na Constituição Federal, positivados para a proteção da dignidade humana.

Os direitos fundamentais, à luz da disciplina constitucional, devem ser considerados sob três aspectos: 1) como direitos subjetivos, 2) como princípios objetivos básicos e vinculantes, que são verdadeiros fundamentos do Estado de Direito, como se percebe da leitura do preâmbulo106 _{e artigo 1º, inciso III,}107_da Constituição Federal e 3) como princípio que rege as relações internacionais (artigo 4º, inciso II da Constituição Federal).

Os direitos fundamentais possuem dimensão subjetiva individual, coletiva ou difusa, ao qual corresponde um dever alheio e confere ao titular a legitimidade ativa

104 _{Curso de Direito Constitucional positivo. 34 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 179.}

105 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do} Advogado, 2011, p. 27.

106

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

107

“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I- a soberania; II- a cidadania;

III- a dignidade da pessoa humana;

IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V- o pluralismo político.”

para exigir seja do Poder Público ou de terceiros, omissões ou ações para a preservação desses direitos.

No que tange à concepção dos direitos fundamentais como princípios objetivos da ordem constitucional, assinala Konrad Hesse que:

Ao significado dos direitos fundamentais como direitos subjetivos de defesa do indivíduo frente às intervenções injustificadas do Estado corresponde seu significado jurídico objetivo como preceitos negativos de competência. As competências legislativas, administrativas e judiciais encontram seu limite sempre nos direitos fundamentais; estes excluem da competência estatal o âmbito que protegem, e, nessa medida, vedam sua intervenção....

Os direitos fundamentais influem em todo o Direito – inclusive o Direito Administrativo e o Direito Processual – não só quando tem por objeto as relações jurídicas dos cidadãos com os poderes públicos mas também quando regulam as relações jurídicas entre os particulares. Em tal medida servem de pauta tanto para o legislador como para as demais instâncias que aplicam o Direito, as quais, ao estabelecer, interpretar e pôr em prática normas jurídicas, deverão ter em conta o efeito dos direitos fundamentais.108

Os direitos fundamentais também regem as relações internacionais, nos termos do artigo 4º, inciso II da Constituição Federal, que determina a prevalência dos direitos humanos, ao lado da autodeterminação dos povos, a solução pacífica dos conflitos e a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.

Com relação aos direitos decorrentes de normas internacionais, eles somente serão recepcionados como direito constitucional interno caso sejam aprovados nas condições descritas no parágrafo 3º, do artigo 5º da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45/2004.109

Além da classificação quanto à fonte dos direitos fundamentais, a teoria geral os discrimina quanto à hierarquia, em aspectos formal e material.

O sentido formal indica que as normas consagradoras dessa espécie de direitos estão em grau superior da ordem jurídica, constituem limites materiais da revisão de tais normas (cláusulas pétreas) e também vinculam de forma imediata os

108 _{HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 36} e 39.

109 _{SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 34 ed. São Paulo: Malheiros,} 2011, p. 183.

Poderes Públicos, constituindo, segundo José Joaquim Gomes Canotilho, parâmetros de escolhas, decisões, ações e controle dos órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais.110

No aspecto material, a garantia dos direitos fundamentais deve constituir as estruturas básicas do Estado e da sociedade.

Vidal Serrano Nunes Júnior ressalta que:

[...] podemos conceituar direitos fundamentais como o sistema aberto de princípios e regras que, ora conferindo direitos subjetivos a seus destinatários, ora conformando a forma de ser e de atuar do Estado que os reconhece, tem por objetivo a proteção do ser humano em suas diversas dimensões, a saber: em sua liberdade (direitos e garantias individuais), em suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e em relação à sua preservação (solidariedade).111

Tais direitos devem ser assegurados pela Constituição de qualquer Estado, como forma de positivação interna de direitos da pessoa humana, independentemente do local em que viva.

O sistema de direitos fundamentais, como forma de proteção do ser humano, desempenha variadas funções no ordenamento jurídico.

Konrad Hesse propõe que a função dos direitos fundamentais é a de criar e manter condições elementares da vida em sociedade e da dignidade humana, relacionando liberdade individual com liberdade da vida em sociedade. Para tanto, é necessária a garantia de que os cidadãos tenham capacidade e vontade para decidir sobre si mesmos e sobre seus próprios assuntos.112

Hesse assinala que:

A concepção dos direitos fundamentais como normas objetivas supremas do ordenamento jurídico tem uma importância capital, não só teórica, para as tarefas do Estado. Partindo dessa premissa da vinculação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário aos direitos fundamentais (art. 1.3 GG), surge não só uma obrigação

110 _{Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 379.}

111 _{A cidadania social na Constituição de 1988 - Estratégias de Positivação e exigibilidade judicial dos} direitos sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 15.

(negativa) do Estado de abster-se de ingerências no âmbito que aqueles direitos protegem mas também uma obrigação (positiva) de levar a cabo tudo aquilo que sirva à realização dos direitos fundamentais, inclusive quando não conste uma pretensão subjetiva dos cidadãos.113

Sarlet identifica as funções de direitos de defesa e de direitos a prestações, estes últimos dependentes de comportamento ativo dos destinatários, qual seja, do Poder Público.114

Na lição de Canotilho, os direitos fundamentais desempenham funções de defesa (ou liberdade), de prestação social, de proteção perante terceiros e, a mais acentuada pela doutrina, a de não discriminação. Essa função baseia-se no princípio da igualdade, que assegura que o Estado trate seus cidadãos de forma igual, tanto aos direitos de liberdade, como de participação e a direitos a prestações. Aqui está inserido o problema das ações afirmativas, tendentes a compensar a desigualdade de oportunidades.115

Como direitos de defesa, os direitos fundamentais reclamam uma abstenção do Poder Público de causar qualquer lesão a direitos subjetivos fundamentais.

Como direitos a prestações, eles não se dirigem à proteção da liberdade e igualdade perante a lei, mas estão vinculados “às tarefas de melhoria, distribuição e redistribuição dos recursos existentes, bem como à criação de bens essenciais não disponíveis para todos os que deles necessitem”, 116 _{por meio de políticas sociais} ativas e serviços públicos eficientes e adequados.

As funções dos direitos fundamentais (defesa, prestação social, proteção diante de terceiros e não discriminação) têm direta aplicação na política urbana, porquanto condicionam a atividade urbanística estatal no relacionamento com os habitantes das cidades.

Canotilho ressalta que os direitos fundamentais têm uma disciplina jurídico- constitucional específica, cujos traços caracterizadores principais são: 1) aplicabilidade direta das normas que os reconhecem, consagram ou garantem; 2)

113 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 40.} 114 _{A eficácia dos direitos fundamentais. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 260} 115 _{CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra:} Almedina, 2003, p. 407-410.

116 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do} Advogado, 2011, p. 284.

vinculatividade de entidades públicas e privadas; 3) reserva da lei para a sua restrição; 4) princípio da autorização constitucional expressa para a sua restrição; 5) princípio da proporcionalidade como princípio informador das leis restritivas; 6) princípio da salvaguarda do núcleo essencial, 7) garantia da responsabilidade do Estado e demais entidades públicas.117

Quanto à necessidade de reserva de lei para a restrição de direitos fundamentais, Hesse defende que apenas o Poder Legislativo está autorizado a fazê-lo, de modo que os Poderes Executivo e Judiciário não têm competência para, sem autorização legal, restringir direito fundamental. Os requisitos dessa limitação devem estar bem delineados para que não fique submetida à discricionariedade da Administração ou do Judiciário.118

Vidal Serrano Nunes Júnior aponta seis características essenciais dos direitos fundamentais: historicidade, universalidade, autogeneratividade, irrenunciabilidade, limitabilidade e possibilidade de concorrência.

Os direitos fundamentais são históricos, posto que fruto da evolução do direito enquanto sistema dinâmico de produção de normas. São universais, pois destinados a todos os seres humanos, independentemente de sua condição, gênero, nacionalidade ou situação territorial. Autogenerativos porque legitimam a ordem constitucional mediante uma reserva de justiça; irrenunciáveis porque a vida humana é valor indisponível; limitáveis, em caso de colisão com outros direitos fundamentais, devendo manter relação de interdependência e passíveis de concorrência, porque um mesmo titular pode acumular ao exercício de mais de um direito fundamental. 119 Ainda, pelo fato de terem recebido positivação em diferentes estágios da história, os direitos fundamentais são classificados em “gerações” ou “dimensões” de direitos.

A propósito, veja-se a lição de Paulo Bonavides, na defesa do uso da expressão “dimensões”:

117 _{CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.} 437.

118 _{HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 64-} 65.

119 _{NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988 - Estratégias de} Positivação e exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 35-41.

Força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo „dimensão‟ substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo „geração‟, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infraestruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia; coroamento daquela globalização política para a qual, como no provérbio chinês da grande muralha, a Humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo.

De todo modo, segundo a ordem da positivação dos direitos, eles são compreendidos em três gerações, dimensões ou categorias: os direitos de liberdade, os direitos de prestação (igualdade) e os direitos de solidariedade.120

Segundo Paulo Bonavides, as dimensões ou gerações de direitos coincidem com a sequência histórica da institucionalização gradativa dos três princípios cardeais da Revolução Francesa do século XVIII: liberdade, igualdade e fraternidade.121

Os direitos fundamentais de primeira geração são os da liberdade, civis e políticos, que receberam positivação no século XVIII, após a Revolução Francesa, visando a garantir ao homem uma esfera de direitos frente ao Estado liberal, absoluto. São direitos de resistência ou oposição frente ao Estado, de dimensão subjetiva e de caráter antiestatal.

A par da declaração constitucional dos direitos fundamentais, são necessários valores e princípios que o assegurem. Paulo Bonavides precisamente acentua que com o advento dos direitos fundamentais da segunda geração, descobriu-se entre

120 _{Há que se ressaltar que se encontram na doutrina posições que defendem a existência de quarta,} quinta e até sexta dimensão de direitos fundamentais. Segundo Paulo Bonavides, no contexto de neoliberalismo globalizado, a filosofia do poder é negativa e se move à dissolução do Estado nacional, afrouxando e debilitando os laços de soberania e doutrinando uma falsa despolitização da sociedade. Para o autor, os direitos fundamentais de quarta geração desenvolvem-se na globalização política a margem da ideologia neoliberal e constituem “a derradeira fase de institucionalização do Estado social”(in Curso de Direito Constitucional. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 571). São eles o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. O autor sugere também uma quinta geração dos direitos fundamentais, que se ergueu no começo deste século XXI, aprovada por aclamação no ano de 2006 no 9º. Congresso Ibero-Americano de Direito Constitucional em Curitiba, dos quais é representante primordial o direito à paz. (Idem, 571). Encontra-se também a defesa de ser a água um direito de sexta dimensão. (FACHIN, Zulmar; SILVA, Deise Marcelino da.

Acesso a água potável: Direito fundamental de sexta dimensão. Campinas: Millennium, 2011).

os publicistas alemães o aspecto objetivo, no sentido da necessidade de garantia de valores e princípios para a proteção das instituições. Tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, mostrou-se imperativo proteger a instituição, uma