D. Soruşturma Evresinin Sona Ermesi
3. Kamu Davasının Açılmasına İlişkin Takdir Yetkisinin Kullanılması İle
Uygulanmasını Gerektiren Koşulları veya Şahsi Cezasızlık Sebebinin Varlığı
19/12/2006 tarih ve 26381 sayılı RG’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 06/12/2006 tarih ve 5560 sayılı yasa ile değişik CMK’nın 171. maddesinin 1. fıkrasında; “ Cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir. ” hükmüne yer verilmiştir.199 Bu düzenleme ile Cumhuriyet savcısına, soruşturma evresinin sonunda
suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturacak delile ulaşılmasına rağmen, iddianame düzenlemeyerek kamu davasını açmama yönünde takdir yetkisi tanınmıştır.
CMK’da kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumu dışında, Cumhuriyet savcına iki hal ile sınırlı olarak kovuşturmaya yer olmadığı kararı verme yetksi tanınmıştır. CMK'nın 170. maddesinin 1. fıkrasına göre Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebileceği iki hal söz konusudur. İlk hal olarak belirtilen, cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların varlığıdır.200 TCK’da birçok suçta kabul edilen
199 Değişiklik öncesindeki CMK’nin 171. maddesi; “ Cezanın ortadan kaldırılmasını gerektiren şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kamu davası açmayabilir.” şeklinde idi.
200 Şahin, Şerh, s. 524, 525; TCK'nin özel kısmında bazı suçlar bakımından söz konusu olan etkin pişmanlık, sadece suç tamamlandıktan sonra belli suçlar bağlamında cezayı ortadan kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebep olarak kabul edilmiştir. TCK'da etkin pişmanlığın kabul edildiği her durumda bu maddenin kullanılması mümkün değildir. Etkin pişmanlık bir cezasızlık hali olarak değil de sadece indirim sebebi olarak öngörülmüşse, dava açılması zorunludur. Örneğin; m. 93/2, 110, 168,192/3, 221/4-son cümle, 248, 269,274/2,3, 293.
TCK'da yer alan etkin pişmanlık hükümleri şunlardır: 1) Organ veya doku satma suçu açısından (m. 93)
2) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından (m. 110), . 3) Malvarlığına karşı suçlar açısından (m. 168),
etkin pişmanlık hallerinden sadece “cezanın ortadan kaldırılmasını gerektiren etkin pişmanlık hali” kamu davasının açılmasının ertelenmesine esas olabilir. Yani cezadan indirim sebebi olarak öngörülen etkin pişmanlık halleri bu kapsamda değildir, bu durumlarda erteleme söz konusu olamaz.
Kamu davasının açılmasının ertelenmesi için ikinci hal ise şahsi cezasızlık sebebidir. TCK’da çeşitli hükümlerde şahsi cezasızlık sebepleri öngörülmüştür. Örneğin; TCK m.167/1, 273/1, 283/3, 284/4 gibi. Ayrıca kaynağını genel hükümlerden alan bir şahsi cezasızlık sebebi de TCK 22/6 da düzenlenmiştir ve bu hüküm kural olarak TCK’da veya diğer kanunlarda yer alan taksirli suçlar bakımından uygulanabileceğinden bu hükme dikkat etmek gerekmektedir. Söz konusu madde uyarınca, “taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilemez.”201
CMK 171. maddesinde belirtilen bütün koşulların varlığı halinde dahi, Cumhuriyet savcısı takdir hakkı bulunmasına rağmen bu hakkını kullanmayıp kamu davasını açabilir. Cumhuriyet savcısının takdir hakkını kullanması durumunda ise CMK’nin 171/5 maddesi uyarınca bu karara itiraz mümkün değildir.202
4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ya da kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma açısından (m. 192),
5) Parada ve kıymetli damgada sahtecilik suçlan bakımından (m. 201) 6) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu açısından (m. 221), 7) Zimmet suçu açısından (m. 248),
8) Rüşvet suçu açısından (m. 254), 9) İftira suçu açısından (m. 269),
10)Yalan tanıklık suçu açısından (m. 274)
11) Hükümlü veya tutuklunun kaçması suçu açısından (m. 293)
Türk Ceza kanunda şahsi cezasızlık sebebi olarak düzenlenenlere örnek verecek olursak; TCK'nin 22/6,167/1, 273/1, 281, 283/3, 284/4.madddeleri vs.
201 Şahin, Cumhur, CMH, s. 110.
202 Şahin, Cumhur, CMH, s. 110; Denetime tabi olan yani itiraz edilebilen kovuşturma yapılmasına yer olmadığı kararı CMK 171/2 ve 172’de düzenlenmiştir, yani CMK’nin 171/1. Maddesi uyarınca verilen kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair kararlar denetim dışıdır. Bkz.: Öztürk/Tezcan/Erdem/Gezer/Kırıt/Alan Akcan/Özaydın/Tütüncü/Vıllemın Altınok/Tok, s. 610; Centel/Zafer, Muhakeme, s. 562-563.
b. Kamu Davası Açılmasının (İddianame Düzenlenmesinin) Ertelenmesi
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile hukuk sistemimize getirilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumu, 19/12/2006 tarih ve 26381 sayılı RG’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 06/12/2006 tarih ve 5560 sayılı yasa ile büyükler için de kabul edilmiştir.
CMK’nin 171/2 ve171/3’teki hükümler ile koşulları belirlenmiştir. İlk olarak soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren bir suç söz konusu olmalıdır. Yapılan soruşturma işlemleri sonucunda elde edilen deliller ile, suçun şüpheli tarafından işlendiğine ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının yeterli şüphenin varlığı yönünde kanaate varmış olması gerekmektedir. Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmiş olması gerekmektedir. Şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezası ile mahkum olmamış bulunması, yapılan soruşturmanın kamu davası açılmasının ertelenmesi halinde şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatini vermesi ile kamu davası açılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplum açısından kamu davası açılmasından daha yararlı olması gerekmektedir. Şartlar gerçekleştiğinde dahi, kamu davası açılmasının ertelenmesine karar verip vermemek hususunda Cumhuriyet savcısının takdir yetkisinin bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.203
Bu kurum ile şüphelinin kişilik özellikleri ile yasadaki koşullar birlikte değerlendirilecek, şüphelinin mahkeme huzuruna çıkartılmasının, topluma yarardan çok zarar getirdiği düşünülürse erteleme düşünülebilecektir. Ancak bunun için yapılan soruşturma sonucunda toplanan delillerin, şüpheli hakkında iddianame düzenlenmesini gerektirecek şekilde suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturması gerektiği unutulmamalıdır. Diğer bir deyişle kamu davası açılabilmesi için gerekli olan yeterli şüphe oluşturacak nitelikte delil elde edilememesi halinde,
203 Şahin, Cumhur, CMH, s. 111; CMK’nın 171. maddesine göre, Cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullanarak şartları oluştuğunda kamu davasının açılmasının ertelenmesi yoluna gittiği haller mecburilik ilkesinin istisnasıdır. Bu madde Cumhuriyet savcısına bir takdir yetkisi tanıdığından, şartların varlığı halinde dahi Cumhuriyet savcısı isterse kamu davası açabilecektir. Bkz.:Şahin, Şerh, s. 525.
Cumhuriyet savcısı CMK'nın 171. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi yoluna gidemeyecek, CMK'nın 172. maddesindeki hüküm uyarınca kovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verebilecektir.
CMK’nin 171/2 maddesi ile erteleme kurumu, “253 üncü maddenin ondokuzuncu fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere” şeklinde düzenlenmiştir.204
Erteleme kararı verilmesi, uzlaşmayı etkilemediğinden (CMK 171/3), aynı soruşturma kapsamında hem uzlaşma hem de erteleme mümkündür. CMK’nin 253/19 hükmü gereğince, uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini def’aten yerine getirmesi halinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde, 171 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilir. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, 171 inci maddenin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın, kamu davası açılır.
CMK 171. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi durumunda, Cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullandığı CMK’nin 171. maddenin 1. fıkrasındaki hallerden farklı olarak, CMK’nin 173. maddesine göre suçtan zarar görene bu karara itiraz etme imkanı tanınmıştır.205
4. Uzlaşma ve Önödeme
CMK’nin 172/1. maddesindeki, “ Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir...” hükümde belirtildiği üzere, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilebilecek olan ilk hal yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi iken, ikinci hal kovuşturma olanağının bulunmaması halidir. Muhakeme koşullarının gerçekleşmemiş olması ve gerçekleşme olanağının da bulunmaması durumunda,
204 Centel/Zafer, Muhakeme, s. 566. 205 Centel/Zafer, Muhakeme, s. 563.
kovuşturma olanağının bulunmaması söz konusudur. Olumsuz muhakeme şartlarından olan uzlaşma ve önödeme kurumları, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebilecek hallerdendir. Önödeme ve uzlaşma tez konumuzla ilgili olduğundan, her iki kurum da şüphe ile ilişkilendirilerek bu kapsamla sınırlı olarak anlatılacaktır.
Önödeme, suç isnat edilmiş olan bir kişinin belirli bir miktar para cezası ödeyerek, kamu davasının açılmasını veya açılmış bir davanın düşmesini sağlayan bir müessesedir.206 Alternatif çözüm yollarından olduğunu söyleyebileceğimiz ve
CMK'nın 253. maddesinde de karşımıza çıkan bir kurum olan önödeme, TCK'nin 75. maddesinde düzenlenmiştir.
Önödeme, Cumhuriyet savcısının soruşturma sonucunda şüphelinin suçu işlediğine dair yeterli şüphe oluşturan delile ulaşmasına rağmen, iddianame düzenlemeyerek şüphelinin para cezası ödemesi karşılığında kovuşturmaya yer olmadığı kararı vererek uyuşmazlığı ortadan kaldırmasına olanak sağlayan kurumdur.207 Yani soruşturma evresi sonunda bir kişinin suç işlediğine ilişkin olarak
yeterli şüphenin oluşması durumunda önödeme kurumu gündeme gelecektir. Aksi takdirde yeterli şüphenin oluşmadığı durumda Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir. Diğer bir deyişle önödeme her ne kadar bir kişi hakkındaki suçlamanın mahkeme önüne getirilmeden sona erdirilmesi amaçlanmakta ise de, bu suçlamanın mahkeme önüne götürülebilecek bir derece ve ciddiyette bulunması da gerekir.208
CMK’nin 253 vd maddelerinde düzenlenen uzlaşma ise , şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören kişi arasındaki uyuşmazlığın çözülmesini sağlayan alternatif çözüm yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukukumuzda birçok uzlaşma şekli
206 Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt 1, 13. Bası, İstanbul 1997, s. 317; Önödemeye tabi olan suçlarda soruşturma sırasında önödeme usulünün denenmemiş olması halinde, CMK’nin 174/1-c maddesine göre iddianamenin iadesi söz konusu olacaktır. Ancak iddianameyi incelemeyen mahkeme tarafından fark edilmemesi veya özel kanun hükümleri gereğince işin doğrudan mahkemeye intikal etmesi veya yargılama aşamasında suçun vafının değişmesi gibi haller de, ödödeme kovuşturma şartı(engeli) olarak karşımıza çıkmakta ve bu durumda yarfılama aşamasında önödeme usulü uygulanarak önödemenin gerçekleşmesi halinde düşme kararı verilmektedir. Bkz.: Şahin,Cumhur, CMH, s.81.
207 Centel/Zafer, CMH, s. 538.
208 Yaşar,Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa, Yorumlu- Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 2, Ankara 2010, s. 2398.
yer almakla birlikte, CMK’de “uzlaştırma başlığı altında düzenlenen kurum “fail- mağdur uzlaşması”dır. Fail-mağdur uzlaşması ise; yasada belirtilen suçlarda tarafların olayla ilgisi olmayan üçüncü kişiler önünde iradelerine uygun şekilde anlaşma yaparak ceza uyuşmazlığını gidermeleridir.209
CMK’nin 253 vd. maddelerinde düzenlenen uzlaşma, asıl olarak soruşturma ve istisnai olarak kovuşturma bakımından öngörülmüş olup, uzlaşmanın gerçekleştirilmesi hal soruşturma ve kovuşturma sona ermektedir. Bu kapsamdaki suçlarda soruşturma evresinde uzlaştırma girişimi başarısız olmadıkça iddianame kabul edilmemekte ve bir sonraki evreye geçilememektedir. Bu yönü ile uzlaştırma kovuşturma şartı (engeli) olarak kabul edilmelidir.210
Uzlaşmanın şüphe ile ilişkisi ise CMK’nin 253/4. maddesindeki hükümden anlaşılmaktadır. Hükme göre “soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tabi olması ve kamu davası açılması için yeterli şüphenin bulunması halinde...”uzlaşma yoluna gidilebilmektedir. Bu bağlamda uzlaşma kapsamındaki bir suça ilişkin soruşturma sonucunda Cumhuriyet savcısı, iddianame düzenlemesi için yeterli şüpheye ulaşamamış ise, ödemede de olduğu gibi gibi, uzlaştırma yoluna gidilemeyecektir.
II. Şüphenin Derecelerinin Koruma Tedbirler ile Bağlantılı Olarak