a. İdarenin Yargısal Denetimine Atfedilen Önem
İngiltere’de idarenin etkili bir biçimde çalışması için belli bazı ayrıcalıklardan
(prerogatives) yararlanması gerektiği kabul edilmektedir. Özellikle dış ilişkilerin
yürütülmesi, sözleşmelerin yapılması ve onaylanması, ulusal güvenliğin sağlanması296 gibi
konularda, idarenin birtakım ayrıcalıklardan yararlanması zorunluluk olarak görülür. Ayrıca idare, belli ayrıcalıkların kendisine tanınmasının sonucu olarak vatandaş üzerinde etki doğuran işlemler de tesis edebilmektedir. İşte idarenin yargısal denetimi bu noktada önem arz eder.
Judicial Review297 olarak ifade edilen idarenin mahkemelerce denetimi, bireyin
korunması noktasında son derece önem arz etmekte ve bu denetim ile ultra vires298 prensibi
kapsamında idarenin kendi yetkileri dışında hareket edip etmediğinin kontrolü sağlanmaktadır. “Yargısal tetkik başvurusu” olarak da isimlendirilen bu yola, bir idari kararda yeterli menfaati (sufficient standing) olanların başvurabileceği kabul edilir ve bu yol, idarenin kamu hukukunu ilgilendiren meselelerine ilişkin koruma istenebilmesinin tek yolu olarak karşımıza çıkar299.
295 BERKARDA, Kemal, “Amerika’da İdare Hukuku Var mı?”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, C. 13, S. 1,
2000, 87-107, s. 89.
296 LEYLAND/ANTHONY, Administrative Law, s. 406.
297 Ayrıntılı bilgi için bkz. R. V. Ramachandrasekhara Rao, “Bases of Judicial Review”, Journal of the Indian
Law Institute, Vol. 3, No. 3, 1961, 293-310.
298 Ultra vires, en yalın ifadeyle, bir otoritenin kendisine hukuken tanınan yetkiler dışında hareket edememesi,
eğer hareket eder veya bir kamu görevini yerine getirirken hukuka aykırı davranırsa bundan mağdur olan kişiler için yasal çareler bulunmasıdır. LEYLAND/ANTHONY, Administrative Law, s. 205. Dolayısıyla burada idari bir otoritenin yetkilerini aşıp aşmadığı denetlenmektedir. İdare hukuku alanının belirginleşmesi ile birlikte geleneksel ultra vires doktrinin anlam ve içeriğinin dönüşüm yaşadığı yönünde bkz. ELLIOT, Mark, “The Ultra Vires Doctrine in a Constitutional Setting: Still the Central Principle of Administrative Law”, Cambridge Law Journal, 58/(1), March 1999, 129-158. Ayrıca bkz. MUMCU, Uğur, “İngiliz Hukukunda Ultra Vires Kavramı” , AÜHFD, C. 27, S. 1, 1970, s. 37-66,
75
b. Yargısal Emir - Re’sen İcra Değerlendirmesi
Bugünkü İngiliz kamu hukukunun esasını oluşturduğu ifade edilen, idarelerin kendilerine tanınan yetkileri aşıp aşmadığının, başka bir deyişle ultra vires olup olmadıklarının300 denetlenmesinde temelde iki tür yol kullanılır. Bunlar, özel hukuka özgü
denetim yolları ile kamu hukukuna özgü denetim yollarıdır. Özel hukuka özgü denetim yolları Injunction ve Declaration olarak karşımıza çıkar301. Bu yöntemler özel hukuka ilişkin
olsalar da, idarenin hukuka uygun davranmalarını sağlamaları ve hatta idarenin yetkilerinin sınırlarını belirlemeleri bakımından, Injunction ve Decleration kavramlarına kısaca değinmek gerekir.
Injunction, bir özel hukuk müeyyidesi olarak, idarenin kişilerin özel hukuk alanındaki haklarına müdahale etmesi halinde devreye girerek idarenin hukuka aykırı davranmasını engelleyen yargı kararıdır302. Declaration ise, kamusal bir makamın yetki ve
sorumluluklarını tespit eden ve “işlemin uygulanırlığını dolaylı olarak etkileyen” bir yaptırım olarak karşımıza çıkar303. Bu yaptırım ile idareye bir emir verilmese de, yetki ve
sorumlulukları yargı kararı ile belirlenen idarenin buna uygun davranmaktan başka seçeneği kalmaz. Bir kamu makamının yetki ve görevlerini tespit eden mahkeme beyanı304 olarak da
tanımlanabilen Decleration ile idareye belli bir yönde davranması konusunda yargısal bir emir verilmemekteyse de, görev ve yetkileri yargısal olarak tespit edilen idarenin, bu karara uygun olarak işlem tesis etmesi gerekir. Dolayısıyla Decleration ile idareye doğrudan bir emir verilmemekle beraber, bu karar idari işlemin uygulanabilirliğini etkileyen bir karardır305. Ancak Decleration kararının verilebilmesi için mahkemenin önüne gelen
uyuşmazlığın icrai bir işleme ilişkin olması, başka bir deyişle kesin ve yürütülebilir olması gerekir.
300 ÖRÜCÜ, “Kamu Hukuku-Özel Hukuk”, s. 312.
301 KÜNNECKE, Martina, Tradition and Change in Administrative Law-An Anglo-German Comparison,
Springer, 2007, s. 39.
302 AÇDOYURAN, S. Burak, “İngiltere’de İdarenin Yargısal Denetiminde Mahkemelere Tanınan Ayrıcalıklı
Emir (Prerogative Remedy) Verme Yetkisi”, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler MYO Dergisi, S. 3, 1999, http://sbmyod.selcuk.edu.tr/sumbtd/article/view/39/38, s. 188, (24.09.2018).
303 AÇDOYURAN, “Ayrıcalıklı Emir Verme Yetkisi”, s. 189-190. 304 AÇDOYURAN, “Ayrıcalıklı Emir Verme Yetkisi”, s. 189. 305 AÇDOYURAN, “Ayrıcalıklı Emir Verme Yetkisi”, s. 190.
76
Kamu hukukuna özgü denetim yolları ise Quashing Order, Prohibiting Order ve
Mandatory Order306 olarak karşımıza çıkar. Bunlar aslında yapılan yargısal denetim sonucunda mahkemeler tarafından verilen yargısal emir türleridir. Mahkemeler yaptıkları denetim sonucunda idareye emir (mahkeme emri - writ) verme yetkisine sahiptir ve bu yetki sayesinde idare üzerinde yargısal denetimin de ötesinde bir kontrol sağlamaktadır307. Zira bu
emirler aracılığıyla mahkemeler, idari makamları kanuni yetkileri içine davet ederek, bir fiili yerine getirmek, bir fiilden kaçınmak veya daha önce verdiği kararları değiştirmek konusunda idareye yargısal emir verebilmektedir308.
Bahsedilen üç tür yargısal emirden Quashing Order (Certiorari), bir kamu kurumu tarafından verilen bir karar veya işlemin iptal emrini içeren ve idarece henüz alınmamış kararların alınmasını engellemeye; Prohibiting Order (Prohibition), bir kamu kuruluşunun yetkisini aşarak işlem yapmasını önlemeye; Mandatory Order (Mandamus) ise, idarenin kamu hukukundan kaynaklı bir görevini yerine getirmediğinde bunu icraya zorlamaya yönelik emirlerdir309. Bu yargısal emirlerden özellikle zorlayıcı yargısal emir anlamına gelen
Mandatory Order ve yasaklayıcı emir anlamına gelen Prohibiting Order, konumuz
açısından önem arz etmektedir.
Eski adı ile Certiorari olan Quashing Order, önceden alınmış bir idari kararın iptalini sağlayan ve yetkisiz yapılan idari işlemlere karşı izlenen usul bakımından Prohibiting
Order’dan daha sonra başvurulabilen bir çaredir310. Başlarda Certiorari, belirli kayıt ve
belgelerin Kraliyet'in talebi üzerine onaylanmasını belirten teknik bir isimlendirme iken, zamanla resmi kurumların eylemlerinin gözden geçirilmesinde kullanılan bir araç haline gelmiştir311. Ancak günümüzde İngiliz idare hukukunda, idarenin hukuka uygun
davranmasını sağlayan diğer çarelerin gelişmesi ile birlikte Quasing Order eski önemini yitirmiştir.
306 AYDAR, İngiliz Hukukunda Yargısal Emir Kavramı, s. 48. 307 AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, Türk İdare Hukuku, s. 55-56. 308 AÇDOYURAN, “Ayrıcalıklı Emir Verme Yetkisi”, s. 185.
309 AVCI, Mustafa, “İngiliz Hukukunda Mandamus (Mandatory Order) İlkesi”, Hacettepe HFD, 4/(2), 2014,
165-180, s. 170-171.
310 AÇDOYURAN, “Ayrıcalıklı Emir Verme Yetkisi”, s. 187.
311 WEINTRAUB Harold, “English Origins of Judicial Review by Prerogative Writ: Certiorari and
77
13. yüzyıldan itibaren Kral’ın, dini mahkemelere karşı bir silah olarak kullandığı
Prohibition ise312, yüzyıllar içinde anlam değişikliğine uğrayarak, günümüzde Prohibiting Order olarak anılmaya başlamıştır. İdarenin hukuka aykırı davranmasını engelleme amacı
olan Prohibiting Order temelde, henüz alınmamış ve alındığında hukuka aykırı olacak idari bir kararın alınmasının önüne geçmek313 için verilir. Bu anlamda Prohibiting Order, idarenin
yetkisiz olduğu bir işlemi yapmasından önce gerçekleşen, önleyici niteliği olan bir çare olarak karşımıza çıkar314. İdarenin görevlerini icra etmesi konusunda kısıtlayıcı bir hüküm
içermemekle birlikte, kendi görev alanı dışında bir konuda faaliyette bulunması halinde devreye girer. Bu bakımdan günümüzdeki anlamıyla Prohibiting Order, bireyi devlete, özellikle de kolluk kuvvetlerine karşı korumayı amaçlar315.
17. yüzyılın başında İngiltere’de “resmi eylemsizliği” ortadan kaldırmak üzere kullanılan316 Mandatory Order, başlarda kralın emrinden başka bir şeyi ifade etmiyordu317.
Sonradan amacı bir kamu görevinin yerine getirilmesini sağlamak318 olarak şekillenen
Mandatory Order ile kanunla idareye belli bir alanda karar alıp işlem yapma görevi
verildiğinde, idarenin bunun gereklerini yerine getirmesine zorlanması hedeflenir. Bu anlamda Mandatory Order, aslında kamusal bir yetkinin yerine getirilmemesi halinde, uygun başka bir yasal çareye başvurmanın mümkün olmadığı durumlarda başvurulan bir yetkidir. Mandatory Order ile mahkemeler bir kamu otoritesine veya kamu görevlisine belirli bir işlemi ya da eylemi yapmayı emreder319. Bazen de kanunlar, belli bir kamu
otoritesini, diğer bir kamu kurumuna belli bir işlem ya da eylem yapması konusunda emir vermekle yetkilendirebilir. İşte bu halde de idarece verilen emrin yerine getirilmesini
312 JENKS, Edward D. C. L., “Prerogative Writs in English Law”, Yale Law Journal, Vol XXXII, No. 6, April
1923, 523-534, s. 528; WOLFRAM, Harold, W., “The "Ancient And Just" Writ of Prohibition in New York”, Columbia Law Review, Vol. 52, 1952, 334-355, s. 334.
313 AVCI, “Mandamus”, s. 171.
314 AÇDOYURAN, “Ayrıcalıklı Emir Verme Yetkisi”, s. 187.
315 WOLFRAM, “The "Ancient and Just" Writ of Prohibition in New York”, s. 334.
316 HOWARD, Robert L., “The Writ of Mandamus-Obtaining Judicial Review of the Non-Appealable
Interlocutory Order”, Kansas Law Review, Vol. 6, 1957, 78-89, s. 80.
317 WEINTRAUB, “Certiorari and Mandamus”, 479.
318 AYDAR, İngiliz Hukukunda Yargısal Emir Kavramı, s. 77.
319 JENKS, “Prerogative Writs in English Law”, s. 530. Mandamus bazen yasanın idareye bir takdir yetkisi
tanıdığı durumlarda bu yetkinin hukuka uygun bir şekilde kullanılmasını sağlamak amacıyla da verilebilmektedir. AVCI, “Mandamus”, s. 171.
78
sağlamak amacıyla mahkemeden zorlayıcı yargısal emir talep edilebilir320. Daha açık bir
ifadeyle, eğer bir idare başka bir idareye veya kamu görevlisine belli bir görevin yerine getirilmesi konusunda emir vermiş ve fakat bu emrin gerekleri yerine getirilmemişse, emri veren idare, emrin gereklerinin yerine getirilmesi için re’sen zorlama yoluna gidememekte, mahkemeye başvurarak zorlayıcı emir çıkarması gerekmektedir.
Görülüyor ki, genel itibarıyla İngiltere’de idarenin kararlarını alması ve bu kararların uygulanması konusunda mahkemelerin vereceği kararlar son derece önemli ve etkilidir. Hatta idare, pek çok kararını mahkemenin onayı olmaksızın uygulayamamaktadır ve genel olarak idarenin re’sen hareket etme yetkisine sahip olmadığı321 kabul edilmektedir.
c. Hükümet Dışı Kurumlar - Quangos
Her ne kadar İngiltere’de idarenin mahkemeler aracılığı ile denetimi ön plana çıksa ve idarenin kararlarını uygularken re’sen icra yetkisi bulunmadığı genel olarak kabul edilse bile, bu kabul, yavaş yavaş değişme eğilimindedir. Bu konuda en çarpıcı örnek, Amerika’daki bağımsız kurullardan esinlenerek 1980’li yıllarda bağımsız idari otorite uygulamalarının geliştirilmesidir. Amerika’da 1960’lı yılların sonunda devlet kurumları olarak hareket etmek üzere kurulan şirketleri tanımlamak üzere geliştirilen bu kurumlar322,
İngiltere’de ‘hükümet dışı kurumlar’ – Quango (quasi autonomous non-governmental
organisation) olarak karşımıza çıkmaktadır323. Özellikle İngiltere’de 1980’lerden sonra, artan kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve denetlenebilmesi için oluşturulan324 bu yeni idari modellerin sayılarında ciddi bir artış olmuştur.
Üzerinde uzlaşılmış tek bir tanım olmasa da ‘hükümet dışı kurumlar’, genel itibarıyla
“bir veya daha fazla kamusal hizmetin, kamu tarafından finanse edilmek üzere, ancak merkezi hükümetle arasında bir hiyerarşik ilişki olmaksızın gördürülmesi amacıyla oluşturulmuş organizasyonlar” 325 olarak tanımlanabilir. İdari yapılanma içinde yarı özerk
320 AYDAR, İngiliz Hukukunda Yargısal Emir Kavramı, s. 80. 321 AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, Türk İdare Hukuku, s. 55.
322 HOLLAND, Philip, “The Quango in Britain”, Trent Law Journal, Vol. 5, 1981, 1-9, s. 1.
323 URAN, Emrah, Türkiye’deki Bağımsız İdari Otoritelerin İdari Yaptırım Yetkisi, On İki Levha Yayınları,
2012, s. 47.
324 BACHE, Ian / FLINDERS, Matthew, “Multi-Level Governance and the Study of the British State”, Public
Policy and Administration, Vol.19 No.1, Spring 2004, 31-51, s. 44.
325 THIEL, Sandra Van, “Trends in The Public Sector- Why Politicians Prefer Quasi-Autonomous
79
(quasi autonomous) bir konuma sahip olan bu kuruluşlar, kamu yönetiminin yerel, bölgesel, ulusal ve küresel düzeylerinde yer alarak326 yönetişim anlayışına farklı bir soluk getirmiştir.
Pek çok kamu hizmetinin yürütülmesinde faaliyet gösteren bu yeni kuruluşlar, mevcut hükümet kuruluşlarına birer alternatif olarak görülmekte ve hükümete karşı bağımsız bir konumda yer almakla beraber, devletin bir uzantısı olarak kabul edilmektedirler327. Daha çok apolitik kamu hizmetlerinin yürütülmesinde görev alan328 bu yapılanmalar, yarı-özerk
yapıları sayesinde faaliyet gösterdikleri alanlarda özerk biçimde karar alma yetkisine sahiptirler. Bu sayede bu kuruluşlar karar alma sürecinde herhangi bir ön onaya veya kontrole tabi olmaksızın veya daha sınırlı bir kontrole tabi olarak karar alabilir329 ve bu kararı
uygulayabilirler330.
Dolayısıyla Türk Hukukunda anlaşıldığı anlamda bir re’sen icra yetkisinin varlığından söz etmek mümkün olmasa da İngiltere’de değişen kamu yönetimi anlayışı ile ortaya çıkan özerk/yarı-özerk kuruluşların gerçekleştirdikleri hizmetlerin ve özerkliklerinin bir gereği olarak aldıkları kararları kendileri uygulamaya koyabilirler. Ancak bunların da, ultra vires ilkesine uygun biçimde hareket etmeleri bir zorunluluk olup, mahkemeler tarafından hukuka uygun karar alma ve uygulama konusunda yönlendirilebileceklerine de kuşku bulunmamaktadır.
B. AMERİKA’DA İDARENİN RE’SEN İCRA YETKİSİNİN VARLIĞI