765 sayılı TCK, nun 94. maddesine göre “Cezası tecil edilen mahkum hazır ise mahkemenin reisi cezanın tecil edildiğini tefhim ettikten sonra yeniden bir suç işlediği takdirde 95 inci madde hükmü dairesinde tecil olunan ceza çektirilmekle beraber sonraki cürüm cezasının dahi şartlarına muvafık olduğu takdirde, tekerrürden dolayı artırılacağını kendisine ihtar eder”.
Cezası ertelenen kişi huzurda ise, deneme süresi içerisinde tekrar suç işlediği taktirde yeni suça ait ceza ile birlikte ertelenmiş olan cezanın da aynen infaz edileceği bildirilir234. Bu madde hükmünden anlaşılacağı üzere
ihtar, “mahkum hazır ise” yapılacaktır. Bu halde hükümlü duruşmada hazır değilse ihtar yapılmaz. Hükümlü hazır olmadığında ihtar yapılamadığına göre erteleme kararı vermek mümkün olmayacak mıdır şeklinde bir soru akla gelebilir. Bu soruya verilecek cevap ihtar yapılmadan da erteleme mümkündür. Duruşmada hazır bulunmama sebebinin, gaiplik (CMUK. m.270), duruşmadan savuşma (CMUK. m. 224, f,2), sanık gelmese bile duruşma yapılabilecek haller (CMUK. m.225), duruşmadan vareste tutulma (CMUK. m. 226) bu hususta önemi yoktur. Fakat yargıç hükümlünün duruşmalara gelmeme sebebini erteleme ehliyetini takdir bakımından (örneğin, duruşmadan savuşma halinde) göz önünde bulundurabilir.
Kanunumuza göre de, ihtar, erteleme kurumunun esaslı şartlarından değildir. Bu durum, 765 sayılı TCK.nun 94. maddesinin yazılışından da anlaşılmaktadır. Madde metnine göre “cezası tecil edilen” hükümlüye ihtarda bulunulacaktır. Buna göre erteleme kararının tamamlanmasında ihtar zorunlu bir unsur değildir. Erteleme kararının tamamlanmasından sonra ihtar yapılır. Bu sebeple kanunun bu hükmü amir bir hüküm değildir. Bu hüküm talimat niteliğindedir235. Sonuç olarak ihtarın yapılması mümkün olmasa bile ceza
234 Özkaya, İhsan, Ceza İnfaz Hukuku, Ankara 1996, s.127. 235 Erem-Danışman-Artuk, s.840.
94
ertelenmiş sayılmaktadır236. Bu ihtarın, mahkumun hazır olmasına rağmen yapılmamış olması bozma sebebi sayılmamalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.1953 tarih ve 4-129/166 sayılı kararına göre de ertelemenin ihtar edilmemesi hükmün bozulmasını gerektirmez. Yargıtay’da ertelemede, ihtarın hükümden sonra yapılması gereken kanuni bir muamele olması sebebiyle ihtarı hükme dahil saymamıştır ve yapılmamasını bu nedenle bozma sebebi saymamıştır.
Suç birkaç kişi tarafından işlenmiş ve tüm şeriklerin cezasının ertelenmesine karar verilmiş ise yapılacak olan ihtarın şekli konusunda kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, bu halde bütün sanıklara şamil olmak üzere tek bir ihtar yapılması yeterlidir.
Doktrinde bazı hukukçulara göre, erteleme kararına yönelik ihtar, sözlü değil, yazılı bir belge ile yapılmalıdır. Cezası ertelenen hükümlüye, ertelemenin niteliği ve deneme süresi ile bu sürede uyması gereken şartlar bir belge ile verilmelidir237. 5237 sayılı yasanın 51/7 maddesinde geçen “hakimin uyarısına rağmen” ibaresi ile ihtara ilişkin düzenlemenin mevcut olduğu anlaşılmaktadır. İhtar erteleme kurumunun hükümlü tarafından daha iyi anlaşılmasına hizmet edeceğinden yapılması yerinde olacaktır.
VIII. ERTELEMEDE TALEP ŞARTI
Mahkemece tespit edilen cezanın infazının ertelenmesi için talep şartının gerekli olmadığı doktrinde tüm hukukçular tarafından kabul edilen bir durumdur. Çünkü talep şartını aramak kurumun bünyesine aykırıdır. Fail, ertelemenin uygulanması için talep şartını bilmeyebilir veya mahkeme ortamında unutmuş olabilir. Bu halde talep olmaması sebebiyle ertelemenin uygulanmaması kurumun bünyesine uygun olmayacaktır. Erteleme failin ilerideki iyi hali ve toplumun menfaatine yönelik bir kurum olduğu için talep şartına tabi tutmaya imkan yoktur238.
Suç failinin ertelemeye karar verilmesi için bunu istemesi gerektiğini kanunumuz bir şart olarak benimsemiş değildir.Sanık ne zaman olursa olsun
236 Önder, s. 221. 237 Önder, s. 222. 238 Önder, s. 222.
95
yazılı veya sözlü olarak cezanın ertelenmesini talep edebilir239. Erteleme, suçlunun yararı bakımından ve belirli bir ceza ile iyileştirme sisteminin tamamlayıcı kurumu olarak kabul edilmiş bulunduğundan hakim tarafından re’sen uygulanabilir. Bu kurumun uygulanmasında başta gelen düşünce toplumunun yararı olduğundan, uygulanması suçlunun istemine bağlı tutulamaz. Eğer ki erteleme böyle bir talep şartına bağlanmış olsa idi, bunu kabul etmemek imkanının da suçluya tanınması gerekirdi. Ertelemenin uygulanması, kurumun niteliği gereğince, suçlunun rızasına bağlanamaz240.
765 sayılı TCK. talep etmek veya etmemek hususunda memnu hakların iadesinde (TCK. 122) olduğu gibi, bir serbesti tanımak istemiştir. Böyle olmasa idi yargılaması yapılan kişi, erteleme talebinde bulunursa bunun mahkemece kendi kendisinin suçlu olduğunu kabul etmiş gibi sayılacağından çekinerek erteleme talebinde bulunmamayı daha uygun görebilirdi. Kanunda “sanık erteleme talep edebilir” şeklinde bir hüküm de mevcut değildir. Çünkü böyle bir hüküm açık bir talebi gerektirebilirdi. Kanunun bu düzenlemesi karşısında, sanığın uygun göreceği şekilde erteleme kararını tahrik etmek elindedir. Sanık erteleme talebinde bulunmak istiyorsa bunu “davanın her hal ve safhasında” yapabilir. Sanık ya da savcının talebi üzerine mahkemenin olumlu veya olumsuz bir karar vermesi gereklidir. Talep bulunmadığından bahisle ertelemeye yer olmadığına karar verilemez. Erteleme talebinin ilk defa Yargıtay’da yapılması halinde göz önüne alınmaması lazımdır. Hatta geç kalmış bir talep hakkında dosyanın karar verilmek üzere yerel mahkemeye geri gönderilmesi de uygun görülemez241.
Yargıtay da, mahkemece ertelemeye karar verilebilmesinin, suçlu tarafından bir istemde bulunmasına bağlı olmadığını, çeşitli kararlarında benimsemekte ve belirtmektedir. Yine Yargıtay içtihatları ile yerleşen uygulamaya göre cezanın ertelenmesinin, suçlu veya savcı taraflarından istenmesi halinde, hakimin olumlu veya olumsuz bir karar vermesi gereklidir. Sanık tarafından erteleme kelimesinin açıkça kullanılarak istemde
239 Birsen, Müfit, “Tecil”, Adalet Dergisi, Yıl 41, S.:5, Mayıs 1950, s.641. 240 Dönmezer-Erman, III., s.43.
96
bulunulmasına da ihtiyaç yoktur. Sanığın kendisi hakkında yasal indirim sebeplerinin uygulanmasını istemiş olması erteleme istemi olarak kabul edilmelidir. Burada önemli olan konu erteleme isteminin reddedilmesi halinde mahkemece gerekçe gösterilmesinin gerekip gerekmediğidir. Bu konuda Yargıtay kararları değişik nitelik göstermiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme büyük Genel Kurulu 07.06.1976 tarihli kararı ile konuyu sonuca bağlamış ve gerekçe gösterilmesinin gerekli olduğu belirtmiştir: “…Gösterilecek gerekçenin sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etme niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir…”242.
Erteleme hükümlerinin hukukumuzda uygulanmasında cumhuriyet savcısına büyük bir ödev düşmektedir. Erteleme için gereken bilgileri toplamak ve hatta erteleme talebinde bulunmak cumhuriyet savcısının önemli bir görevidir. Erteleme kurumunun yerinde uygulanmasını veya yersiz uygulanmamasını sağlayacak kimselerin başında cumhuriyet savcısı gelir243.
IX. ERTELEME KARARININ ŞEKLİ VE ZAMANI
Erteleme kararının şekli ve zamanı da doktrinde tartışılmıştır. Bazı hukukçulara göre, erteleme kararı mahkumiyet hükmünden sonra ve müstakilen verilen bir karar ile tespit edilmelidir. Çünkü mahkeme, mahkumiyetten sonra ancak failin şahsiyetini ve ertelemeye layık olup olmadığını takdire imkan bulur.
Bu fikre karşı olanlar ise, ertelemenin esas hükmün içinde olması gerektiğini ifade ederler. Erteleme asıl hükmün mütemmim cüzüdür ve ondan ayrılamaz. Bu durumda fail hakkında uygulanan tüm hükümler birlikte görülebilecektir. Cezanın ertelenmesi, ceza tayini gibi failin kişiliği nazara alınarak uygulanabilen bir kurum olduğundan ancak hükümle birlikte ve eş zamanlı olarak verilebilir. Tatbikattaki bütün sistemlerde de ertelemeye hükümle birlikte karar verilmesi kabul edilmiştir.
242 Dönmezer-Erman, III., s.44. 243 Erem-Danışman-Artuk, s.833.
97
Yargıcın kat’i kanaatinin oluşmasında hüküm zamanı esas olduğundan erteleme kararı hükümle eş zamanlı olmalıdır. Yargıcın hüküm zamanından evvel ki olumlu veya olumsuz kanaatine “kat”i denemez. Yargıç hükümden sonra kanuni yollarla işe yeniden el koymadıkça dava ile ilgisini kesmiştir. 647 sayılı kanun da bu kuralı kabul etmiş bulunmaktadır. 647 sayılı yasanın 6. maddesinin yazılışı da erteleme kararının mahkumiyet ile hem zaman olması gerektiğini anlatmaktadır. Bu sebeple 16.10.1944 tarih ve 944/12 sayılı Yargıtay CGK kararında olduğu gibi “hükümden önce tecil talebinin reddine karar verilemez”. Ertelemeye mahkumiyet hükmünden sonraki bir karar ile hükmedilmesi de usul hukukumuza uygun düşmeyecektir244.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230/1-d maddesinde “cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların gösterilmesi gerekir” hükmü uyarınca erteleme kararının “hüküm”le birlikte verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılabilir.
X. ERTELEMEDE GEREKÇE
Erteleme kararının “gerekçeli” olması lazımdır. Bu gerek doktrin ve gerekse kanunların büyük bir kısmı tarafından kabul edilen bir durumdur. Erteleme hükümlerinin uygulanmasının “ihtiyari” ve “takdiri” oluşundan gerekçe gösterme zorunluluğu çıkarılamaz. Bu nedenle kanunların çoğu gerekçe mecburiyetini açık bir hüküm ile düzenlemişlerdir. 765 sayılı TCK.nun 89. maddesinin son cümlesi ve bu hükmü zımnen yürürlükten kaldıran CİK.nun 6. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesindeki “Bu halde ertelemenin sebebi hükümde yazılır” hükmü ile bu yolda hareket etmiştir245.