İdari İşlemin Nitelikleri

İdari işlemler, tek yanlılık ve icrailik (yürütülebilirlik/uygulanabilirlik) özelliklerine sahip olmalarının yanı sıra kanunilik karinesinden de yararlanırlar; ancak söz konusu özellikleri haiz olan tüm idari işlemler, hukuka aykırılıkları iddia edildiğinde yargısal denetime konu olmaktadırlar. Bu nitelikleri haiz olmayanlar ise yargısal denetime konu olamamaktadırlar zira bu tür işlemler hukuk aleminde başlı başına sonuç doğurmazlar. Şimdi anılan özellikleri tek tek inceleyelim.

a. Tek Yanlılık

“Tek yanlılık”, kavram olarak, “tek bir irade açıklaması” anlamına gelir.⁸³ İşlemin tek yanlı olması, gerçekleşen hukuksal sonucun sadece tek bir iradenin ürünü olmasını ifade eder.

İdari işlemler, tesis edilmeden önce karşı tarafın (ilgili kişi veya kuruluşun) rızasını almak gerekmez. Kamu gücüne dayanılarak oluşturulan tek yanlı tasarruflardır⁸⁴.

Kamu hukuku alanında karşılaştığımız işlemlerin hemen hemen tümü tek yanlıdır. Sözleşme türünden olanlar da istisnaen bulunsa bile, bunlar da alışık olduklarımızdan farklı ve neredeyse tek yanlı denebilecek bir nevi “katılma işlem”

gibidirler⁸⁵.

İşlemlerin tek yanlılığının nedeni, kamu hukukunda, özel hukuktakinin aksine, iradelerin eşitliği değil kamusal iradelerin üstünlüğünün söz konusu olmasıdır. İdari işlemlerin tek yanlı irade açıklamalarıyla belli bir sonuç doğurması ve ilgililerin rızasının olup olmamasına bakılmaması idare hukukunu özel hukuktan ayıran en önemli farklardan biri belki de ilkidir⁸⁶.

82 Bahtiyar AKYILMAZ, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, s. 18.

83 ERKUT, a.g.e., s. 13.

84 “Kamu gücü, Devletin emretme, ‘bu tek yanlı iradesini ilgililere kabul ettirme ve gerektiğinde zor kullanarak yerine getirme hak ve yeteneğidir” (DURAN - Ders Notları 1982 - s. 23).

85 ÖZAY, a.g.e., s. 305, 306.

86 ÖZAY, a.g.e. s. 306.

Kamu hukukunda “tek yanlı işlem”, tamamen kamu gücü faaliyeti sonucunda oluşan ve yöneldikleri kişilerin iradelerinden bağımsız olarak hukuksal değer ifade edebilen işlemleri belirtir⁸⁷. Buradaki iradenin tek yanlılığı, tek bir kişi ya da organın iradesi olarak anlaşılmamalıdır; zira iradenin tek yanlılığı işlemin tek yanlı bir irade açıklaması ile oluşması anlamına gelir. Bu nedenle, idari işlemdeki irade, tek bir makam ya da organ tarafından açıklanabileceği gibi, birçok kişiden müteşekkil bir organ ya da kurul tarafından da açıklanabilir⁸⁸.

Bir idari makam tarafından kamu gücü⁸⁹ kullanılarak yapılan idari işlem, somut olayda doğrudan hukuksal sonuca yönelik ve muhatabının hukuksal durumunu doğrudan etkileyen tek yanlı düzenlemelerdir⁹⁰.

İdari işlemlerde tek yanlılık karakteri, basit bir biçim koşulu değil, aksine temel bir kuraldır⁹¹. Klasik idare hukuku anlayışı tek yanlılığı, sadece işlemin hukuksal etkilerini göstermede ilgilinin rızasına bağlı olmama anlamında değil, işlem sürecine ya da usule egemen temel durum olarak ele almakta ve ilgililerin katılmasını söz konusu etmeksizin onları pasif özneler olarak kabul etmektedir⁹².

İdari işlemlerin tek yanlılık karakteri öylesine kuvvetlidir ki işlem tesis edilirken ilgilisi yazılı olarak muvafakat etse bile sonradan muvafakat ettiği işlemi dava konusu yapabilir. Çünkü idari işlemlerin konusu özel hukuk işlemlerinden farklı olarak daha önceden belirlenmiştir. Yine idarenin her davranışının sebebi önceden hukuk ilke ve kurallarıyla belirlenmiştir. O sebep ortaya çıktığında idare yine yasal düzenlemelerde öngörülmüş sonucu bu düzenlemenin istediği biçimde gerçekleştirmek için harekete geçme durumundadır. Yoksa idare, işlemin konusunu ilgilisinin iradesini dikkate alarak yasal düzenlemelerin öngördüğünün dışında başkalaştıramaz. Örneğini Devlet Memurları Kanunu hem açıktan atamalarda hem de naklen atamalarda yollukların memurlara peşin ödeneceğini düzenlemiştir. İlgili memurun yolluk isteyip istememesi yönündeki iradesinin etkisini düzenlememiştir. Dolayısıyla atanan memura yolluk

87 ERKUT, a.g.e., s. 14.

88 Dan. 5. D., 17.05.1996, E. 1995/4416, 1996/1911, in DD, S. 92, s. 453.

89 Kamu gücü, İdareye bireyler ile girdikleri hukuksal ilişkilerde, onların iradesinden bağımsız bir biçimde tek yanlı olarak hukuksal sonuçlar ve etkiler yaratabilecek işlemler yapabilme yetki ve yeteneğini tanır, (ERKUT, a.g.e., s. 13).

90 Bahtiyar AKYILMAZ, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, s. 43.

91 ERKUT, a.g.e., s. 15.

92 Tekin AKILLIOĞLU, Yönetim Önünde Savunma Hakları, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Dergisi, 1983 , s. 50.

verilip verilmeyeceği meselesinde memurun iradesinin hiçbir önemi yoktur Zaten uygulamada da memurların atanmalarında yolluk istemedikleri yönündeki yazılı muvafakatlarının dikkate alınması suretiyle tesis edilen ‘yolluksuz” atama işlemlerini dava konusu yapabilecekleri kabul edilmekte ve açılan davalara bakılmaktadır.⁹³ Bu örnek idari işlemlerin tek yanlılık karakterini en iyi ortaya koyan örnek olsa gerek.

Ancak yine de mevzuatımızda kimi hallerde ilgilisinin de görüş ve isteğinin aranacağı haller vardır. Örneğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “kurumlar arası” nakli düzenleyen maddelerinde işlem sürecinde ilgilinin de isteğinin aranması öngörülmektedir.

Bu konuda kapsamlı bir araştırma yapıldığında başka örnekler de bulunabilir.

Ancak yine de bu durum idari işlemin tek yanlılık karakterini etkilemez. Sonuçta işlemi yine idare yapacaktır.

b. İcrailik (Uygulanabilir/Yürütülebilir Olma)

Bir işlemin icrailik niteliği, işlemin idari kimliğinin egemen öğesini oluşturur⁹⁴. İdari işlemlerin icrai, bir başka deyişle uygulanabilir/yürütülebilir olma nitelikleri, bu işlemlerin kamu yararı amacına yönelik olmalarından ve tesis edilmelerinde kamu gücüne dayanılmasından kaynaklanır⁹⁵.

İdarenin tek yanlı olarak açıkladığı irade ile hukuki sonuçlar doğurmasına idari kararın icrailik özelliği denir.

İcrai işlemler; kamu gücünün, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuksal sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemlerdir⁹⁶. Tek yanlı olma ve kanunilik karinesinin doğal uzantısı, İdarenin bir irade açıklaması biçiminde ortaya çıkan işleminin icrai/uygulanabilir/yürütülebilir olmasıdır⁹⁷. İdari işlemler, tesis edildikleri andan

93 Danıştay 5. Dairesi, E: 1998, K: 2000/3375, T. 12.12.2000, (yayınlanmamıştır).

94 ERKUT, a.g.e., s. 163.

95 GÜNDAY, a.g.e.,s. 112; GÖZLER, a.g.e., s. 119.

96 ERKUT a.g.e., s. 119.

97 ÖZAY, a.g.e. s. 308.

itibaren icrailik niteliğini kazanırlar; öyle ki idari işlemler henüz yürürlük⁹⁸ (etkililik⁹⁹) kazanmadan önce icrailik özelliğine sahiptirler¹⁰⁰.

İdari işlemlerin icrai/uygulanabilir/yürütülebilir olması, onların İdare tarafından kendiliğinden (resen) icra edilebileceği anlamına gelmez; çünkü “resen icra”, doğası gereği icrai nitelik taşıyan bir idari işlemin ortaya çıkardığı yenilik ya da değişikliğin, İdarenin kimi davranışları ile maddi olarak gerçekleşmesidir. Çizilen bu çerçevede, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan “yasal idare ilkesi¹⁰¹” gereğince İdarenin almış olduğu bir idari işlemi kendiliğinden (resen) icra edebilmesi için yasal bir izne/dayanağa gereksinim vardır; aksi durumda İdare, her ne kadar icrai nitelik taşısa da, tesis ettiği işlemini kendiliğinden (resen) icra edemez¹⁰².

İdare re’sen icra yetkisine kural olarak sahiptir. İdare kendi aldığı bir kararı yine bizzat kendisi icra edebilir; yani bu kararın hukuk aleminde doğurduğu değişiklikleri maddi aleme aktarabilir. Ancak bu yetkiye kanunla istisnalar getirilmiş olabilir. Yani bir kanun idarenin belli bir konuda kendi aldığı kararı re’sen icra etme yetkisine sahip olmadığını, bu kararın icra edilmesi için mahkemeler veya icra dairelerine başvurması gerektiğini öngörmüş de olabilir. Örneğin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanuna göre idarenin aldığı kamulaştırma kararını re’sen icra etme yetkisi yoktur. Bu kararın icrası yani taşınmazın idarenin mülkiyetine geçmesi ya taşınmaz mal sahibinin rızası ya da asliye hukuk mahkemesinin taşınmaz malın idare adına tesciline karar vermesi gerekir.¹⁰³

Hukuk düzeninde herhangi bir değişiklik getirmeyen, bir başka anlatımla salt idarenin iç işleyişine yönelik işlemler ile, icrai nitelikteki idari işlemlerin hazırlık

98 İşlemin tamamlanmış olması, işlemin yürürlüğe girdiği anlamına gelmez; uygulanabilir duruma geldiğini gösterir, (Tekin AKILLIOĞLU, Yönetsel İşlemlerde Yürürlüğe Giriş Sorunu, AİD, C. 12, S. 2, s. 33).

99 İdari işlemin “etkili” olması, işlemin üçüncü kişiler üzerinde doğurduğu hukuksal sonuçlar açısından değer ifade eder, (ERKUT, a.g.e., s. 118-119).

100 ERKUT, a.g.e., s. 119.

101 İdarenin davranışlarına kanunun ve ona eşit hukuk kurallarının, bu arada genel hukuk ilkelerinin egemen olması anlamına gelen “yasal idare ilkesi”, hukuk devleti anlayışının başlıca belirtilerinden biridir, (BALTA, a.g.e., s. 79).

102 GÜNDAY, a.g.e.,s. 113; “İdarenin almış olduğu bir kararı re’sen icra edebilme yetkisi yok ise, yapmış olduğu işlemlerini yürütebilmek için adli yargı ve adli icraya başvurmak zorundadır. Örneğin kamulaştırılan taşınmazın maliki, kamulaştırılmış taşınmazı İdareye kendiliğinden devir ve teslim etmez ise, İdare 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu m. 17 uyarınca adliye mahkemesine başvurarak karar almak zorundadır.”, ibid.

103 GÖZLER, a.g.e., s. 216-217.

işlemleri, “kesin ve yürütülmesi zorunlu olmayan” işlemlerden olmaları nedeni ile dava konusu yapılamayacaklarıdır.

c. Hukuka Uygunluk (Kanunilik) Karinesinden Yararlanma

İdare tarafından tek-yanlı olarak alınan idari işlemlerin hukuka uygun oldukları varsayılır. Bir idari işlemin bir mahkeme tarafından iptal edilinceye kadar hukuka uygun sayılacağı ve uygulanmasına devam edileceği anlamına gelen ve bütün tek yanlı işlemlere uygulanan hukuka uygunluk karinesinin sonuçlarını şu şekilde özetlenebilir¹⁰⁴. İdari karar hukuki sonuçlarını hakim kararına ihtiyaç olmaksızın, yargısal denetimden önce, derhal ve kendiliğinden doğurur. Aynı şekilde kararın muhatabı olan kişi de kararın yürürlüğe girmesiyle birlikte haklara sahip olur veya yükümlülük altına girer; yeni bir hukuki statü içinde olur.

İdari işlemler, icrai niteliği haiz olmalarına istinaden kanunilik karinesinden yararlanırlar ve bu nitelikleri gereği herhangi başka bir işleme gereksinim duymaksızın ilgilileri üzerinde “doğrudan etki” gösterirler. İdari işlemlerin kanunilik karinesinden yararlanmaları ilgilileri bakımından bunlara uyma zorunluluğu getirir.

Kanunilik karinesi, “yasal dayanağının bulunması karinesi” ile “hukuka uygunluk karinesi” olmak üzere iki karineden müteşekkildir; ancak yargı kararları gibi

“kesin hüküm (kaziyei muhkem)” özellik taşımadıklarından ilgilileri tarafından hukuka aykırılıklarının ileri sürülebilmesi olanaklıdır. Buna karşın, yasal dayanaklarının bulunduğu ve hukuka uygun oldukları varsayıldığından idari işlemlerin hukuka aykırılıklarının ileri sürülmesi bunların icrai niteliğini etkilemeyecektir¹⁰⁵.

d. Yargısal Denetime Tabi Olma

İdari işlemlerin yargı denetimine tabi olması “hukuk devleti ilkesi”nin bir gereğidir, bu husus 1982 Anayasası’nın “Yargı Yolu” başlıklı 125. maddesinin birinci fıkrasında açıkça belirtilmiştir¹⁰⁶. Buna karşın 1982 Anayasası, kimi idari kararları da yargı denetimi dışında bırakarak idari işlemlerin yargısal denetime tabi olması ilkesine istisna getirmiştir; örneğin 1982 Anayasası m. 104’te sayılan Cumhurbaşkanının tek

104 GÖZLER, a.g.e., s. 218-219.

105 GÜNDAY, a.g.e., s. 114.

106 “Madde 125. – İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır ...”

başına yapacağı işlemler, Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararları, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) kararları ile bunlara ek olarak uyarma ve kınama cezaları idari işlemlerin yargısal denetime tabi olması ilkesine istisna teşkil etmektedir.