B. İdari Eylem
2. İdari Eylemlerin Görünüş Halleri
a. Temelinde Bir İdari İşlem Olan (İşleme Dayalı) İdari Eylemler
İdarenin eylemeleri çoğu kez bir idari işleme dayanır ve icraidir. Gerçekten de idare, idare etmek fonksiyonunu çoğu kez idari işlem tesis etmek suretiyle yerine getirmektedir124.
İcrai karar alınmakla ilgilinin hukuki durumunda bir yenilik veya değişiklik yapabilir. Ancak hukuk aleminde doğmuş bulunan bu yenilik veya değişikliğin maddi alemde de gerçekleşmesi için bazı ameliyelerin yapılması gerekir. Hukuk aleminde meydana gelen değişikliğin maddi alemde de gerçekleşmesi için bir şey yapılmasına
122 Celal KARAVELİOĞLU, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Trabzon 1993, s. 478.
123 Uyuşmazlık Mahkemesinin 13.7.1987 gün ve E .87/24, K. 87/26 sayılı kararı (18.12.1987-19668).
124 GÜNDAY, a.g.e., s. 16.
gerek olmayan işlemler de bulunmakla beraber, pek çok idari işlemin maddi alemde de sonuçlarını doğurması için idarenin ayrıca harekete geçmesi gerekir125.
Konuyla ilgili olarak Duran şu açıklamayı yapmaktadır; “idari kararlar etkilerini, önce hukuk alanında sonra da olgularda kendini gösterir. İdari kararın hukuk yönünden etkisi ani ve geneldir, uygulama konusunda ise “muahhar” (gecikmeli) ve istisnaidir.
Başka bir deyişle bütün idari kararlar, alınır alınmaz, yani tamamlandıkları anda ilişkin oldukları konuların hukuki durumlarını değiştirir, fakat maddi alanda derhal ve her zaman değişiklik yapmaz. Hukuki değişikliklerin fiilen gerçekleştirilmesi, daha sonra değişik yollardan girişilerek uygulama muamelelerinin gerçekleştirilmesi ile mümkün olur” 126.
İşte idari işlemlerin uygulanması sırasında dış dünyada gerçekleştirilen bu etkinlikler idari eylemi meydana getirmektedir.
Öte yandan, idarenin kamu hukukuna ilişkin olarak mevzuatına uygun şekilde tesis ettiği bir işlemin uygulanmasını çok bariz bir şekilde kanuna ve hukuka aykırı bir yöntemle yapması, ya da suç teşkil eden bir usulle gerçekleştirmesi hallerinde de bu tür fiillerin “idari eylem” kimliği kazanması mümkün olmayıp, bunlar idarenin haksız fiilini teşkil eder ve adli yargının görevine girerler127.
Ancak işlemin anlam ve kapsamını aşar mahiyetteki bir uygulamanın (şayet yukarda bahsedildiği gibi eylemin idariliği kimliğini ortadan kaldıran bir durum mevcut değilse) işlemden bağımsız bir eylem olacağı söylenebilir. Örneğin yalnıza en üst katı için yıkım kararı bulunan bir yapının tamamının yıkılması durumunda ortada bağımsız bir idari eylemin varlığından söz edilebilir. Hatta bu durum idarenin haksız fiili olarak nitelendirilip konunun adli yargının görevine gireceği de söylenebilir. Ancak bu durumun her olayın özelliklerine göre değişen sonuçları olabileceğinden kesin bir tespitte bulunmak imkanı yoktur. Çalışmamız içerisinde idarenin haksız fiillerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar ayrı bir başlık altında ele alınacaktır.
125 GÜNDAY, a.g.e., s. 127-128.
126 DURAN, a.g.e., s. 413.
127 KARAVELİOĞLU, a.g.e., s. 420, 421, YENİCE / ESİN, a.g.e., s. 371, 372.
b. Temelinde Bir İdari İşlem Olmayan (Re’sen ve Doğrudan Yapılan) İdari Eylemler
Bu başlık altında incelenebilecek idari eylemler ise yukarda da belirtildiği gibi temelinde bir idari işlem olmaksızın kanunların kendisine yüklediği görevi yerine getirmek üzere kendiliğinden hareketle yapmış olduğu eylemlerdir.
Bazı yazarlar idari eylemin bu türüne “saf idari eylem” adını vermektedirler128. Aslında bu ikinci grup idari eylemlerin temelinde de genellikle idarenin bir işlemi, bir buyruğu vardır. Ancak bunlar, idarenin iç düzeni, iç işleyişi ile ilgili tasarrufları olduğundan, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliği taşımamaktadırlar.
İdari eylem denilince aslında kaynağında bir idari işlem bulunmayan, tam deyimi ile maddi fiil ve hareketlerini anlamak gerekir. Zira temelinde idari işlem bulunan idari eylemlerden kaynaklanan uyuşmazlıların kaderi tamamıyla idari işlemden kaynaklanan davaların kaderi ile aynıdır. En basit ve en önemli farkı söylersek durum daha rahat anlaşılabilir sanırım. Eğer temelinde bir idari işlem bulunan idari eylemden doğan zararın tazmini için dava açılacaksa dava 60 gün içinde açılacakken diğer ihtimalde ise dava açma süresi 1 ve 5 yıllık dava süresi içinde dava açmak mümkün olabilecektir.
İdare adına yapılan fakat yönetimin görev ve yetkisine girmeyen, açıkça hukuka aykırı eylemler “idari eylem” sayılmamaktadır. Bu tür eylemlere hukukumuzda “fiili yol “ denmektedir. Bu tür eylemlere karşı adli yargıda dava açılabilir129.
Anayasası’nın 129 ncu maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı idarenin sorumlu olduğu ve davanın sadece idare aleyhine açılabileceği hükmü yer almıştır. Bu kurala göre, tazminat davalarının adli yargıda memura karşı değil, idari yargıda idareye karşı açılması gerekir. Bu kuralın istisnası kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kimi garez ve husumet gibi duygular altında hareket ederek, yetkilerinin kullanılması ile ilgili
128 YENİCE / ESİN, a.g.e., s. 399.
129 GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı , s. 78.
olmayan ağır ve hizmetten ayrılabilen kişisel kusurları dolayısı ile zarar görenler memur aleyhine adli yargıda dava açabilirler130.
İdari işleme dayalı olmaksızın doğrudan gerçekleştirilen idari eylemi Uyuşmazlık Mahkemesin bir kararıyla ortaya koymak gerekirse;
Stabilize ocağı işleten davacı tarafından, stabilize ocağının batı kısmında kaçak yapılaşma ile oluşan …Mahallesinin… mevkii kısmının, henüz kanalizasyonunun olmadığı 1998 yılının Ocak, Şubat, Mart ve Nisan aylarında aşırı yağışlar sonucu sular altında kaldığı ve Belediyece bu suyun kendisine ait stabilize ocağındaki çukura boşaltıldığı iddiasıyla oluşan zararın davalı belediyeden tahsili talebi ile açılan davada çıkan görev uyuşmazlığı ile ilgili olarak Uyuşmazlık Mahkemesi; idarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projenin hukuka aykırı olduğu nedeniyle iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak davalar ile idarenin aynı plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak davaların görüm ve çözümünün, iptal ve tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu;
idarece herhangi bir ayni hakka müdahalede bulunulduğu, özel mülkiyete konu taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığı veya plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak müdahalenin men’i ve meydana gelen zararın tazmini davalarının ise, mülkiyete tecavüzün önlenmesine ve haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümleneceğinin yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunduğunu belirttikten sonra, kamu hizmetinin, yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin; kamu yararına uygun şekilde işletilip işletilmediğinin;
hizmet kusuru ya da başka bir nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının yargısal denetiminin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde
“idari dava türleri” arasında sayılan “idari işlem ve eylemlerden dolayı zarara uğrayanlar tarafından açılacak tam yargı davası” kapsamında, idari yargı yerlerince
130 GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı , s. 79.
yapılması gerektiği gerekçesiyle aksi düşünceye dayalı idare mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermiştir131.
c. İdarenin Eylemsizlik Halinin İdari Eyleme Vücut Vermesi Durumu Her ne kadar Anayasa’nın 125 nci maddesinde idarenin her türlü işlem ve eylemlerine karşı yolunun açık olduğu ifade edilmişse de uygulamada idarenin yüklendiği görevlerini eylemli olarak harekete geçerek yerine getirmediği, bir diğer ifadeyle hareketsiz kaldığı kimi hallerde bu durumun bir idari eylem olarak kabul edilip idarenin bu eylemsizlik halinden bir zarar meydana gelmiş ise bunun tazmin edilmesi hukuk devletinin gereğidir. Aksi düşünce idarenin sorumsuzluğu sonucunu doğurabileceğinden gerek bilimsel içtihatlarda gerekse yargısal içtihatlarda idarenin bu halinin de idari eylem olduğu noktasında bir uyuşma söz konusudur.
Duran; idarenin mesuliyetini davet edebilecek hususların, sadece işlem veya eylem şeklinde tezahür eden idari faaliyetlerden ibaret olmadığını, idarenin hareketsizliği ve imtinaı ile hayvanları, menkul ve gayrimenkul malları ve tesislerinin mücerret varlığı ve durumu da ilgililere zarar verebilecek nitelikte olduğunu, ayrıca tazminat iddialarını ihtiva eden uyuşmazlıklarda zarara sebebiyet veren idari işlem ile idari eylemi yekdiğerinden tefrik ve tecrit etmenin çoğu defa imkansız olduğunu, bu itibarla, idarenin faaliyet veya hareketsizliği ile hayvanları ve malları arasında hiçbir ayırım gözetmeden ve birbirine bağlanmadan, bunların genel olarak, sorumluluğa yol açabileceğini kabul etmek gerektiğini ifade etmektedir.
İdarenin/idarelerin eylemsizlik halinin idari eylem olarak kabul edilmesine en iyi örnek Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 04.05.2006 tarih ve E:2006/109, K:2006/353 sayılı kararıdır132.
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun bu kararı ile…bankasına, bankanın mevduat kabul etme izni kaldırılıp, faaliyeti sona erdirilmeden önce devlet iç borçlanma senet bedeli olarak ... ytl yatıran davacının, bankada ödediği bedelin karşılığı senedin olmadığını, aracı kuruluş yetkisi olmayan bankanın açığa satış yaptığını öğrenmesi üzerine; adı geçen bankanın açığa satış yapmasını engellemeyen, yeterli
131 Uyuşmazlık Mahkemesinin 10.10.2005 tarih ve E: 2005/49, K: 2005/71 sayılı kararı (R.G.- 09.01.2006-26048).
132 Danıştay Bilgi Bankası, www.daniştay.gov.tr, erişim 18.08.2007.
denetim yapmayan davalı idarelerin hizmet kusuru işledikleri iddiasıyla uğradığını iddia ettiği zararın tazmini istemiyle açtığı davanın; idari işlemden değil, idari eylemden dolayı açılmış bir tam yargı davası olduğu kabul edilmiştir.
Bahse konu kararda; “İdari işlemler, idari makam ve mercilerin idari faaliyet alanında idare hukuku çerçevesinde, tek taraflı irade açıklamasıyla hukuk aleminde sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tasarruflarıdır. Temelinde bir idari karar veya işlem olmayan, fizik alanında görülen iş, hareket, ameliye ve çalışmalar ile idarenin hareketsiz kalması ise, idari eylem olarak adlandırılmaktadır.
İdari işlemler hukuk aleminde değişiklik, yenilik doğuran irade açıklamalarını yansıttığı halde hukuk alanında yenilik ve değişiklik yapmayan idari eylemler, sadece ilgililerin hak ve yetkilerini kullanmaları koşuluyla hukuki etki ve sonuçlar doğurabilir.
Bankasına, Bankanın mevduat kabul etme izni kaldırılıp, faaliyeti sona erdirilmeden önce 20.3.2003 tarihinde Devlet İç Borçlanma Senet bedeli olarak … YTL yatıran davacı, bankada ödediği bedelin karşılığı senedin olmadığını, aracı kuruluş yetkisi olmayan Bankanın açığa satış yaptığını öğrenmesi üzerine, adı geçen bankanın açığa satış yapmasını engellemeyen, yeterli denetim yapmayan davalı idarelerin hizmeti kusurlu işlettikleri iddiasıyla bankaya ödediği Devlet İç Borçlanma Senet bedelini tahsil edememesi nedeniyle uğradığı …YTL zararın tazmini istemiyle bu davayı açmıştır.
Bu haliyle dava, herhangi bir idari işlemden dolayı değil, davalı idarelerin,
…Bankasının karşılığı olmadığı halde açığa Devlet iç borçlanma senedi satışını engellememeleri, yeterli denetim yapmayıp, hareketsiz kalmaları, bir başka ifadeyle idari eylemleri nedeniyle açılmış bir tam yargı davasıdır. Zira yukarıda da ifade edildiği gibi, idarelerin denetim eksikliği veya hareketsizliği, idari eylem niteliğini taşımaktadır.” ifadeleri kullanılmıştır.
İdarenin eylemsizlik halinin de aynen idari eylem gibi değerlendirilmesine Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarından da bir örnek vermek gerekirse;
Demiryolu üzerinden geçmekte/yürümekte olan kişinin, seyir halindeki trenin çarpması sonucunda ölmesi nedeniyle, eşi ve çocukları tarafından; duyulan üzüntü karşılığı manevi tazminatın davalı TCDD İşletmesinden tahsiline hükmedilmesi istemiyle açılan davada Uyuşmazlık Mahkemesi;
TCDD İşletmesinin, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, tüzel kişiliğe sahip bir kamu kurumu olduğunu, 233 sayılı KHK. ve Ana Statü ile özerk bir tarzda ve ekonomik gereklere uygun olarak kârlılık ve verimlilik ilkeleri doğrultusunda yönetilmesi amacıyla, İşletmenin iktisadi faaliyetleri bakımından özel hukuk hükümlerine tabi kılınmış olmasının, onun kamu hizmeti yürütmesine ve kamu kurumu niteliğine engel teşkil etmeyeceğini, davacının, TCDD İşletmesinin, görevinde olan kamu hizmetini yürütmek üzere kurduğu demiryolu hattı boyunca gerekli koruma önlemlerini almadığı, kazanın meydana geldiği yer yerleşim yeri içinde olmasına rağmen, davalının tren yolunun etrafını kapatmayarak kusurlu davrandığını ve bu suretle manevi zarar doğduğunu öne sürmekte olduğunu, zarar doğuran olayın trene biniş yada iniş veya trenle yolculuk sırasında meydana gelmemiş olması karşısında, taraflar arasında yolcu taşıma sözleşmesine dayalı bir hukuki ilişki bulunduğundan söz etmenin olanaksız olduğunu, zararın kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında doğması ve idarenin hizmet kusuruna dayanılmış olması karşısında; tekel niteliğinde kamu hizmeti yürüten TCDD İşletmesinin bu hizmeti yürüttüğü sırada kişilere verdiği zararın tazmini istemiyle açılan davada, kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin, hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının saptanmasını gerektiğini, bu hususların saptanmasının ise idare hukuku ilkelerine göre yapılabileceğini belirterek, 2577 sayılı Yasa’nın 2/1-b. maddesi kapsamında bulunan tam yargı davasının görüm ve çözümünde idari yargı yerlerinin görevli olduğuna karar vermiştir133.
d. İdarenin “İdari” Niteliği Bulunmayan “Haksız Fiil” Niteliğindeki Eylemleri
Yönetimin resen icra yetkisini hukuka aykırı olarak kullanması “fiili yol- haksız fiil“ teşkil eder. Fiili yol, genellikle yönetimin, mülkiyet haklarına ya da kamu özgürlüklerine ağır bir biçimde, hukuk dışı bir tutumla saldırıda bulunması durumunda ortaya çıkar. Fiili yoldan doğan davalara adli yargıda bakılır134.
133 Uyuşmazlık Mahkemesinin 11.12.2006 tarih ve E: 2006/248, K: 2006/238 sayılı kararı (R.G.-21.07.2007-26589).
134 E.Ethem ATAY, Hasan ODABAŞI, H. Tahsin GÖKCAN, İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s. 83.
Hukuk dışı eylemler, idarenin kamu gücünü kullanarak taşınır ve taşınmaz mülkiyetine hukuk dışı olarak yapılan müdahalelerdir. Örneğin, kamulaştırma kararı alınmaksızın el atma, belediye başkanının yetkisi olmadığı halde belediye sınırı dışındaki yapıyı yıktırması gibi.
Ancak idarenin haksız fiili olarak nitelendirilen eylemleri bu örneklerle sınırlı değildir.
C. İdari Sözleşmeler