bulunurken uygulayacağı/uyacağı usul ve esasları belirleyen genel bir yasal düzenleme en azından şu an için -örneğin bir idari usul yasası-338 olmasa da idare hukukunun bir esası olarak idareler, kanunla kurulur ve kanunlarla kendilerine verilen görevleri yine kanunlarda yer alan hükümler çerçevesinde re’sen yerine getirirler. İdarelerin hukuka uygun işlem ya da eylemlerde bulunmaması halinde idari yargı yerlerinde açılan iptal ve tam yargı davaları ile idarelerin hukuk sınırlarında kalması sağlanır. Bununla birlikte idarelerin bazı haksız işlem ve eylemleri, idare hukuku sahasında kabul edilemeyecek şekilde -ağır ve belirgin biçimde- kanuna ve hukuka aykırı olabilir. Bu halde idarelerin bu işlem ya da eylemini “idari” olarak nitelendirmek olanaksız olacaktır.
İdarenin açıkça hukuka ve idari usullere aykırı olan bireylerin temel hak ve özgürlüklerine özellikle de mülkiyet haklarına müdahalede bulunan eylemleri, haksız fiil (fiili yol) olarak kabul edilmektedir. Söz konusu durumlarda idarenin tasarrufundaki hukuka aykırılık o denli açık ve ağırdır ki bir idari eylem olarak kabul edilmeyip haksız fiil olarak nitelendirilmektedir. Bu nedenle doğan uyuşmazlıklar da idari yargının görev alanı dışında kalmakta, adli yargı mahkemelerince çözüme kavuşturulmaktadır.
İdarenin haksız eylemlerinde yerine getirmek zorunda olduğu, kamu hizmeti ile kamu gücü gibi kavramlarla arasındaki ilişki yok olmakta bu durumda da idare, haksız fiil işleyen herhangi bir kişiden farksız bir duruma gelmektedir. Kamu hizmetini yerine getirmesi için sahip olduğu kamu gücünü, haksız ve hukuk dışı bir eylemde kullanırsa, hukuk devleti ilkesi gereği, bunun sorumluluğunu çekecektir. Yalnız burada kamu gücü ile kamu hizmeti arasındaki bağ koptuğundan idare de artık yapmış olduğu eylemden
337 DURAN, Lütfi, “Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu”, s. 98.
338 İdari Usul Yasasının eksikliği gerek uygulamacılarca gerekse akademik çevrelerce seminer, panel vs.
ortamlarda dile getirilmekle birlikte henüz bu konuda somut olarak atılan bir adım bulunmamaktadır.
ALAN, a.g.m., s. 227 ve devamı
dolayı Borçlar Kanunu’nun (41-60. maddeleri) hükümleri çerçevesinde sorumlu olacaktır339.
Bu tür uyuşmazlıklarda adli yargı mahkemelerince, idarenin etkinliğinin yasal olup olmadığı saptanmakta ve idarenin yasal olmayan saldırısını durdurma ve idareyi tazminata mahkum etme yönünde kararlar verilebilmektedir340.
Onar, idarenin icraya yönelik maddi faaliyet ve hareketleri sırasında ağır bir surette usulsüz hareketleriyle, diğer bir deyimle, usul dışı sayılacak maddi fiil ve hareketleriyle ferdin mülkiyet hakkına, ferdi hürriyetlere veya herhangi bir kamu hürriyetine tecavüzü durumunu “fiili yol”; kişinin, hukuki bir esasa dayansın veya dayanmasın bir gayrimenkul üzerindeki zilyetliğinin geçici veya daimi olarak kaldırılarak o gayrimenkule tecavüz edilmesi durumunu ise “el koyma” olarak tanımlamakta ve bu son örneğin “fiili yol”un özel ve sınırlı bir çeşidi olduğunu belirtmektedir341.
Usul dışı fiiller (hukuk dışı eylemler-haksız eylemler) idarenin herhangi bir kamu hukukuna dayanmadan bir eylemde bulunması sonucu ortaya çıkabileceği gibi, idarenin, yetki veya fonksiyon gasbı sonucu “yokluk” veya “butlan”la sakat bir karara dayanarak bir eylemde bulunması sonucunda da ortaya çıkabilir. Öte yandan, idarenin kamu hukukuna ilişkin olarak mevzuatına uygun şekilde tesis ettiği bir işlemin uygulanmasını çok bariz bir şekilde kanuna ve hukuka aykırı bir yöntemle yapması, ya da suç teşkil eden bir usulle gerçekleştirmesi hallerinde de bu tür fiiller ortaya çıkabilir342.
339 Uyuşmazlık Mahkemesi 29.4.1991 E: 1991/2 , K: 1991/2 sayılı kararı “..belediyenin, TEK’in idari irtifak hakkına sahip olduğu alanda yol yapımına girişmeden önce bu maddede öngörülmüş bulunan ve bu uyuşmazlıkta idari nitelikte tek çözüm şekli olan başvuruyu yapmadan başka bir deyişle kanunda öngörülen usul ve esaslarına uygun şekilde tasarrufta bulunmadan, davacı kurumun ayni hakkına vaki müdahalesinin haksız fiil niteliğinde bir el atma olduğunun kabulü gerekmektedir. Hal böyle olunca, bu haksız ve kanunsuz el atmayı ,idari işlem yada idari eylem saymaya olanağı yoktur. Bu müdahalenin, bir kamu hizmetinin ifası nedeniyle yapılmış olması tarafların kamu kurumu olmaları, yapılan işe bir idari eylem niteliğini kazandırmaz.
Olayın, bu nitelikleri Borçlar Kanunu’nun 41. ve müteakip maddelerinde düzenlenmiş bulunan haksız fiilden doğan davalar ile Medeni Kanunu’nun 618. ve müteakip maddelerinde yer alan müdahalenin men’i davaları içinde düşünülmesi gerekir. Bu tür davaların adli yargı düzeninde yer aldığı tartışmasızdır.” Bkz. KARAVELİOĞLU, a.g.e., s. 422.
340 GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, s. 95.
341 ONAR, a.g.e., C. III, s. 1667, aktaran KARAVELİOĞLU, a.g.e., s. 420.
342 KARAVELİOĞLU, a.g.e., s. 420,421, YENİCE / ESİN, a.g.e., s. 371, 372.
Fiili yol-haksız fiilin özellikleri şöyle özetlenebilir:343
a-Ortada, yönetimin maddi olarak yerine getirilen bir etkinliği olmalıdır. Fiili yol, bazen hukuka aykırı bir kararın yerine getirilmesinden, bazen da hukuka uygun yönetsel kararın, hukuka aykırı olarak yerine getirilmesinden doğabilir.
b-Öz, ya da yöntem açısından yapılan hukuka aykırılık, açık ve ağır olmalıdır.
c-Yönetimin etkinliği, ya mülkiyet hakkına, ya da kamu özgürlüklerine bir saldırı niteliğinde olmalıdır.
Uyuşmazlık mahkemesinin konuyla ilgili kararında; “Dava, davalı belediyenin kamulaştırmasız olarak el attığı davacı işletmeye ait taşınmaz bedelinin ödettirilmesi istemine ilişkin bulunmaktadır. Kamulaştırma hükümleri dışında davacı işletmenin taşınmaz malına el atılması olayı idari bir eylem sayılamaz. Bir kamu kuruluşunun, başkasının özel mülkiyetinde bulunan taşınmaz malına yönetimine uygun bir kamulaştırma yapmaksızın el atma hakkı bulunmadığından böyle bir el atma olayı haksız bir eylem niteliğindedir. Bu haksız fiilden doğan zararın tazmini ise adli yargı yerinde dava konusu olur.”344 denilmektedir.
1982 Anayasası da 1961 Anayasası’nda olduğu gibi 125 nci maddesinin son fıkrasında “idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür”
hükmünü öngörmüştür. Bir önceki Anayasa’da olduğu gibi 1982 Anayasası da idarenin sorumluluğuna ilişkin hukuki rejimde bir ayrım getirmemiştir. Bu da, idarenin sorumluluğu konusunu idari yargı yerlerine geniş bir hareket serbestisi tanıyarak hakkaniyete, adalete ve mukayeseli hukuktaki uygulamalara koşut bir ölçüde karar verebilme serbestisi ve imkanını sağlamaktadır345. Bununla birlikte “Danıştay, fiili yol konusunda çekingen davranmaktadır. Bunda Danıştay’ın her idari kararı, resen icra edilebilir işlem sayması ve bu yetkinin kullanılmasına hiçbir sınır ve şart koymaması…etkili olmaktadır”346.
343 GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, s. 95.
344 U.M. 20.04.1974 tarih ve E .69/443, K. 74/1075.
345 ATAY / ODABAŞI / GÖKCAN,a.g.e., s. 51.
346 DURAN, a.g.e., s. 386, aktaran GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, s. 95.
E. Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Özel Hukuk Alanındaki