İdari sözleşmelerden kaynaklanan davaların incelendiği bölümde de izah edildiği gibi, bir kamu hizmetinin görülmesi amacıyla özel hukuk gerçek ve tüzel kişileriyle idare arasında yapılan idari sözleşmelerden doğan davalar idari yargının görev alanına girmektedir ki bu konuda ne teoride ne de uygulamada bir duraksama bulunmaktadır282. Buna karşın idarece özel hukuk hükümlerine dayanarak , ‘’herhangi bir kişi ile diğeri ya da iki tüzel kişi arasında yapılmış olanlar gibi, Medeni Hukuk, Borçlar Hukuku ya da Ticaret Hukuku’nun genel ilkeleri uyarınca” gerçekleştirilen283, tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu sözleşmeler de bulunmaktadır ki bunlardan doğan uyuşmazlıklar taraflardan birisinin idare olmasına bakılmaksızın adli yargının görev alanına girmektedir. Nitekim idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaları idari dava türleri arasında sayan 2577 sayılı Yasanın 2 nci maddesinin 1/c fıkrasında; “tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” idari dava olarak kabul edilmiştir. Bu hükmün mefhum’u muhalifinden/ters anlamından kamu hizmetinin yürütülmesiyle ilgili olmayan sözleşmelerden doğan davaların idari dava olmadığı, dolayısıyla bunlarla ilgili davaların idari yargının görev alanına girmediği sonucu çıkmaktadır.
Zira bu sözleşmelerde idare, kamu hukukundan kaynaklanan gücünü kullanamaz. Sözleşme şartlarında tek taraflı değişiklik yapamaz. Çünkü sözleşmenin özel hukuk alanında yapılmış bir sözleşme olması ve konusunun da kamu hizmeti olmaması nedeniyle idareye üstün yetkiler tanınmasının bir gerekçesi olmayacaktır.
282 Anayasa Mahkemesi’nin 21.12.2006 gün ve E. 2003/75, K. 2006/114 sayılı kararı (RG. 31.03.2007-26479) ile 04.10.2006 gün ve E. 2006/75, K. 2006/99 sayılı kararına bkz. (RG. 06.04.2007-26485).
283 ÖZAY, a.g.e., s. 508.
Bahse konu özel hukuk sözleşmelerine; idarenin özel mülkünün yönetilmesine ilişkin sözleşmeler, idarenin günlük işlerine ilişkin sözleşmeler, ihale kanunlarına göre yapılan sözleşmeler, iş kanunun kapsamına giren sözleşmeler, abonman sözleşmeleri (su, elektrik, telefon), idare ile öğrenciler arasındaki burs ve mecburi hizmet sözleşmeleri, kira sözleşmeleri, ulaştırma sözleşmeleri, vedia sözleşmeleri, yolcu taşıma sözleşmeleri, yükleme senetleri, eczane anlaşmaları örnek gösterilebilir. Bu sözleşmelerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar adli yargı yerlerince çözümlenmektedir.
Bununla beraber İdarenin Özel Hukuk hükümlerine göre yapmış olduğu bir sözleşme de söz konusu olsa, bunun gerçekleşme anına kadar geçen hazırlık aşamalarında yapılan işlemler idari nitelikte olduğundan, hem bunların İdare Hukuku ilke ve kurallarına uygun olması gerekmekte, hem de bu muamele sırasında yapılan herhangi bir hukuka aykırılık başlı başına bir sonuç doğurması halinde “ayrılabilir işlem”284 kuramı uyarınca idari yargı yerleri önünde görülecek türden bir davaya konu olabilmektedir’’285.
İdarenin araç gereç, malzeme, yiyecek ve giyecek alımı ile ilgili olarak ya da ihtiyacı kalmadığı mallarını satması veya kiralamasıyla ilgili alarak yaptığı sözleşmeleri, belli usuller çerçevesinde akdedilen sözleşmelerdir. Bunlar özel kişilerin bu tür sözleşme akdederken tabi olduğu kurallardan farklı kurallara tabidirler. Birincisi idare özel hukuk sözleşmesi akdederken karşı akidi serbestçe belirleyemez. İkincisi, bu anlamda mevzuatın öngördüğü birtakım kurallara uyulması zorunludur. Nihayet, idarenin özel hukuka tabi sözleşmeleri de kamu yararı ve kamu parasına ilişkin olmaları dolayısıyla belli ölçüde kamu hukukuna tabidir286.
Uyuşmazlık Mahkemesi’nin konuyla ilgili bir kararında: “Atık su bedelinin, bir tarifeye göre alınması ve bir abonman sözleşmesine dayalı olması nedeniyle, idare ile
284 Ayrılabilir işlem kuramı için bkz. Celal Erkut, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Ankara, 1990; ÖZAY, a.g.e., s. 509 ila 523 arası
285 ÖZAY, a.g.e., s. 508,509; Örneğin halen idarelerin bir mal veya hizmet satmaları ya da kiralamaları sırasında uymaları gereken şekil kurallarını ve usuli prosedürü düzenleyen 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile bir mal veya hizmet satın almaları sırasında uymaları gereken şekil kurallarını ve usuli prosedürü düzenleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre idareler ihale sürecinde özel hukuk kişisi gibi davranamazlar, uymaları gereken usuller vardır. Bunun sonucu olarak idarelerce bu süreçte tesis edilen işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının hukuksal denetimi İdari Yargı yerlerince yapılmaktadır.
286 ATAY, a.g.e.,s. 453.
kişi arasında özel hukuk alanında bir alacak borç ilişkisinin varlığının kabulü gerekmektedir. Diğer bir ifade ile ortada bir abonman sözleşmesi vardır. Bu sözleşmeler, görülecek hizmetin tekel niteliği ve çok kimseye götürülme zorunluluğundan dolayı tip sözleşmeler biçimindedir. Kişinin bu sözleşmeye katılımı nedeniyle sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olma niteliği ortaya çıkmaktadır. Bu hizmet karşılığının, maliyet kar esasına dayalı olarak tarifeyle saptanması ve bunun temelini abonman sözleşmesinin oluşturması bakımından, ödemelerin yapılması halinde tahsilatı 6183 sayılı kanun hükümlerine göre değil özel hukuk kurallarına göre yapılır”
denilmektedir287. Böylece özel hukuk kurallarına tabi bir konuyla ilgili uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı olduğu ortaya konulmaktadır.
Konuyu Uyuşmazlık Mahkemesinin başka bir kararıyla örneklendirmek gerekirse; 7. Kolordu Komutanlığı’na bağlı birliklerin ihtiyacı olan LPG tedariki amacıyla yapılan ihale sonucu idare ile sözleşme imzalayan bir şirketin yapmış olduğu hizmete karşılık ödenen bedelin eksik olduğu iddiasıyla fiyat farkının yeniden hesaplanarak kendisine ödenmesine karar verilmesi istemiyle Milli Savunma Bakanlığına karşı açılan davada Uyuşmazlık Mahkemesi288 “Olayda, davacıya sözleşme uyarınca fiyat farkı ödeneceği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.
İhtilaf, fiyat farkı hesaplamasında, fiyat araştırmasının yapıldığı tarihteki fiyatın (sözleşme fiyatı) mı, ihale tarihindeki fiyatın mı esas alınacağı hususundan kaynaklanmaktadır. Bir başka ifadeyle, dava, sözleşme imzalandıktan sonra, taraflarca sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi sırasında Kapalı Teklif Usulü Eksiltme Şartnamesi’nin 14. maddesi hükmü uyarınca davacıya ödenmesi gereken fiyat farkının hesaplanmasından, kısacası, sözleşme hükmünün uygulanmasından doğmuştur.
287 ATAY, a.g.e., s. 453.
288 Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.02.2007 tarih ve E: 2006/154, K: 2007/3 sayılı kararı (R.G.21.07.2007-26589); 4735 sayılı Yasa’ya göre düzenlenen inşaat yapım sözleşmesinin özel hukuk hükümlerine tabi bulunduğundan, bu sözleşmenin feshinden doğan davanın adli yargı yerinde çözümlenmesinin gerektiği hakkındaki Uyuşmazlık Mahkemesinin başka bir kararı için bkz.
16.05.2005 tarih ve E: 2005/16, K: 2005/36 sayılı kararı (R.G.09.01.2006-26048); İhale sonucu düzenlenen kira sözleşmesinin hükmen feshi ile yapılan ödemelerin iadesi, ipoteğin kaldırılması ve yapılan masrafların tazmini istemiyle açılan davanın, özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümlenmesinin gerektiği hk. Uyuşmazlık Mahkemesinin başka bir kararı için bkz. 11.07.2005 tarih ve E: 2005/15, K: 2005/56 sayılı kararı (R.G.09.01.2006-26048); İvazlı bağış nedeniyle idarenin taraf olduğu özel hukuk sözleşmesinin uygulanmasından doğan davanın, Borçlar Kanunu hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümlenmesinin gerektiği hk. Uyuşmazlık Mahkemesinin başka bir kararı için bkz. 29.12.2003 tarih ve E: 2003/76, K: 2003/95 sayılı kararı (R.G.-02.04.2004-25421).
Bu itibarla, fiyat farkı hesaplamasında, mevzuat ve içtihatlar uyarınca, fiyat araştırmasının yapıldığı tarihteki fiyatın (sözleşme fiyatı) değil, ihale tarihindeki fiyatın esas alınması gerektiği yolundaki davacı şirket isteminin reddine ilişkin davalı idare işleminin iptali ve fiyat farklarının aylara göre ayrı ayrı hesaplanarak reeskont faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünde adli yargı yeri görevli bulunmaktadır.” sonucuna varmıştır.
B. Kamu Görevlilerinin Kişisel Kusurlarından Doğan Zararların