İşlevsel Tanım

Ailenin birtakım kolektif ihtiyaçların süjesi olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Bu kolektif ihtiyaçları karşılayan enstrümanlar, aileye ait varlıkları oluşturur25.

Çalışmasında 17. Yüzyıl Plymouth Kolonisi’ni inceleyen DEMOS, ailenin bir iş alanı/üretim birimi, bir meslek, okul, mabet, ıslahevi ve sosyal güvenlik kurumu gibi işlevleri olduğunu vurgulamaktadır26. DEMOS’un vurguladığı bu işlevlerin, belli oranda modern aileye aktarıldığını, kimi fonksiyonların ise okul gibi kurumlara kısmen devredildiği görülse de, bu fonksiyonların büyük oranda hala aile tarafından desteklendiği müşahede edilmektedir27. Ailenin süje olarak, bu ihtiyaçlara cevap veren işlevlerine daha yakından bakmakta yarar vardır.

a) Ailenin Biyolojik İşlevi

aa) Cinsel Dürtülerin Meşru Yoldan Tatmini

Ailenin biyolojik işlevlerinden birisi, cinsel dürtülerin meşru yolda tatminidir28. Başka ne yönü olursa olsun, aile eşler/partnerler açısından aslında cinsel bir birlikteliktir. Biyolojik işlev bu yönüyle, evliliğin ahlaki boyutuyla doğrudan ilgilidir. Aslında biyolojik işlevin bu ciheti, evliliğin ahlaki bir boyutunun olmasının

24

WULFF, Dan: “Family Therapists and Parentage Testing”, in:Genetıc Ties and the Family, The Johns Hopkins University Press, Baltimore (Maryland, USA), 2005, s. 72.-Sözgelimi “adliye ailesi”,” Hint-Avrupa Dilleri Ailesi” gibi. Bkz. BİRSEN, Kemaleddin, Medeni Hukuk Dersleri:Umumi Esaslar-Şahsın Hukuk-Aile Hukuku, 5.B, İÜHF Yayını, İstanbul 1959, s.4. 25

TOROSLU, Ailenin Korunması Yönünden Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler, s. 154.

26

DEMOS, John:A Little Commonwealth: Family Life in Plymouth Colony, 2nd Edition (New Edition Thirtieth Anniversary), Oxford University Press, New York 2000, s. 180–190.

27

Krş. HOULGATE, s. 31.- Ailenin bu fonksiyonları toplumdan topluma değişmekle birlikte, Ülkemiz açınından hala anlamını koruduğu görülmektedir.

28

CLARKE-STEWART, Alison/ BRENTANO, Cornelia: Divorce: Causes and Consequences, Yale University Press, New Haven (Connecticut, US) 2006, s. 30.

hem nedeni, hem de bir sonucudur. Evliliğin ahlaki boyutunun bulunmasının nedenidir; çünkü ailenin ahlakla ilişkisinden bahsedildiğinde, akla ilk gelen cinsel ilişkide eşler için karşılıklı bir tekel oluşturmasıdır 29. Evlenme eşlere bir sadakat yükümlülüğü30 yükler. Biyolojik işlevin az yukarıda işaret edilen yönü, evliliğin ahlaki bir boyutunun olmasının bir sonucudur; çünkü yasanın, evliliğin bu ahlaki boyutuna bağladığı sonuçlar vardır. Sözgelimi, aşağıda açıklanacağı üzere, çocukların neseplerinin belirginliği, kamu düzeni ve kamu sağlığı açısından aranan bir sonuçtur31.

Kuşkusuz, bakış açısı temel toplumsal değerlere ve ahlak anlayışına göre değişmektedir. Aslında başlangıçta, daha 20.Yüzyılın son çeyreğine kadar, Batı’da da aile, cinsel dürtülerin meşru yolla tatmin edildiği tek yer olmuştur. FRIDMAN, özel hayatın 20. Yüzyıl serencamını, aile hayatının serencamı olarak kabul eder32.

Homoseksüel33 evlilikler (same-sex marriage) yönünden de ailenin bu

29

KÖTELİ, M. Argun: Evliliğin Hukuki Niteliği ve Evlilik Dışı Beraberlikler, Kazancı Yay., İstanbul 1991, s.63; ÜNLÜ, s.7; Cinsel dürtülerin tatmini birçok hayvan türü içinde geçerlidir. Bu biyolojik benzerlik yanında insan ırkından ilişkilerin belli kurallara bağlanmış olması ise farklılığıdır. Bkz. ÜNLÜ, s.14; Bundandır ki, cinsel dürtülerin meşru yoldan tatmini ve eşler için tekel oluşturulması, meseleyi sadece biyolojik bir konu olmaktan çıkarmaktadır.

30

Bu husus Türk Medeni Kanununda ;” Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar (m.185/son)” ifadesiyle yer almıştır. Nitekim eşlerin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışları boşanma nedeni (TMK m.166/1ve 161) olarak kabul edilmiş, buna bağlı olarak eşler açısından maddi ve manevi tazminat (TMK m. 174/1-2) yükümlülüğüyle de müeyyidelendirilmiştir.

31

“Evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır” (TMK m.285) şeklinde bir karinenin temeli ailenin ahlaki boyutudur. Bkz. KÖTELİ, s.63.

32

Üzülerek belirtmek gerekir ki anılan yüzyıl aynı zamanda ailenin zayıflamaya başladığı bir yüz yıl olarak da bilinir. Bkz. FRIEDMAN, Lawrence M.:Private Lives, Families, Individuals, and the Law, Harward University Press, Cambridge (Massachusetts) 2004, s.147.

33

Bir terminoloji vurgusuyla belki konuya girmek gerekir. Etimolojik açıdan homoseksüel kavramı, Yunan dilinde homos, yani” aynı” ve Latince sexus, yani “cinsellik” sözcüklerinden meydana gelir ve hemcinsiyle cinsel ilişkide bulunan anlamını taşır. Vikipedi, Özgür Ansiklopedi, http://tr.wikipedia.org/wiki/E%C5%9Fcinsel (E.T, 09.08.2010); Ayrıca bkz. DOĞAN, D. Mehmet: Büyük Türkçe Sözlük, Beyan yay, 6.B, İstanbul1989,s.481.(DOĞAN,

Türkçe Sözlük); Homoseksüelin Türkçede sadece erkekler için kullanımına yaygın olarak

rastlanır. Aslında terim, her iki cins için de kullanılır. Ayrım bakımından; erkekler için “gay” (male homosexual/erkek eşcinsel) terimi kullanılmaktadır. Bu konuda bkz. BROOKEY, Robert Alan:Reinventing the Male Homosexual: The Rhetoric and Power of the Gay, Indiana University Press, Bloomington (Indiana, US) 2002, s. 19:Kadınlar için ise “lezbiyen” (female homosexual/kadın eşcinsel)ifadeleri kullanılmaktadır. Kavram için bkz. PONSE, Barbara, “The Social Construction of Identity and its Meaning within the Lesbian Subculture”, in: Social Perspectives in Lesbian and Gay Studies: A Reader, (Edited by Peter M. NARDI and Beth E SCHNIEDER), Published by Routledge, New York 1998, s. 246.

işlevinin yerine getirildiği kabul edilse bile, kastımızın cinsel dürtülerin “doğal yoldan” tatmini olduğunu belirtmeliyiz. Evlilik cinsel dürtüleri tatminin meşru yolu olması yanında, aynı zamanda güvenli ve istikrarlı bir yoludur34.

bb) Neslin Devamı

Ailenin biyolojik işlevlerinden bir diğeri neslin devamıdır. Aile farazi ve geleneksel olarak üretken bir ünite olarak kabul edilir35. Buna daha çok ailenin toplumsal fonksiyonu üzerinde dururken vurgu yapılacaktır. Ancak, neslin devamı için salt erkek kadın ilişkileri yeterli olmayıp, sağlıklı bir ortamda doğup yetişen bir nesle ihtiyacı vardır. Ailenin fonksiyonlarının, sosyal devlet ve bireyselleşme karşısında zayıflamasıyla, aileyi bir arada tutma, müşterekliği sağlama ve aileyi teşvik açısından, eşlerin çocuk sahibi olmaları daha da önem kazanmıştır36. Aile birliği içinde dünyaya gelen nesebi belli çocukların, insan ırkının sürdürülmesi, neslin devamı açısından oldukça hayati öneme sahip olduğu açıktır37. Bununla salt doğurma olgusunu kastetmiyoruz. Kuşkusuz, çocuğun aciz olması nedeniyle onun büyütülmesi ve korunması için yetişkin birisinin yardımına ve bakımına ihtiyaç duyulacaktır38. Yardım ve bakım bireysel bir bakım olmaktan çok bir ortamdır ki, o da aile ortamıdır. Bu bağlamda, hemcinslerin evliliği (same-sex marriage) meselesinin bir aile olarak kabul edilip edilmeyeceği, ailenin bu işlevi bakımından tartışmalı olacaktır39. Hemcinslerin evliliğinde, ailenin genetik ya da cinsel nedenlerden başka temeller üzerine kurulu olduğu iddia edilse de40kanaatimizce

34

ABRAMS et al., s. 77. 35

FINEMAN, s. 1217; DOĞAN, Demokrasi ve İnsan Hakları, s.49. 36

Eşlerin çocuk sahibi olmaları gerek duygusal gerekse çocuğun yetiştirilmesi açısından bu işlere müşterek bir gaye sağlar ki, bu da ailenin bekası açısından son derece önemlidir .Bkz. KÖTELİ, s.57; Neslin devamı açısından ayrıca bkz, KRAUSE, Harry D./ MEYER, David D.: Family Law in a Nutshell, (West Nutshell Series),Fourth Edition, Thomson West Publishing Co., Minnesota2003, s. 28. 37 ÜNLÜ, s.7; ABRAMS et al., s.77. 38 HOULGATE,s. 30. 39

Bu tür birliktelikler daha çok alternatif yaşam tarzları olarak anılmakta olup, bireyselliğin ve cinsel özgürlüğün yansımalarıdır. Bkz. CANATAN, Kadir/YILDIRIM, Ergün, Aile Sosyolojisi, 2.B., Açılım Kitap, İstanbul 2011, s. 86.

40

RICHMAN, Kimberly D.: Courting Change, (Queer Parents,Judges, and the Tranformation of American Family Law), New York University Press, New York 2009, s.20.

neslin devamı işlevi ailenin olmazsa olmaz bir işlevi olarak kalacaktır41. Bu noktada evlat edinme ile oluşan aile modeli tartışılabilir. Ancak, unutmamak gerekir ki, evlat edinme müessesesi; tabii ve tıbbi yollarla çocuk sahibi olamayan aileler için çocuk sahibi olmak veya bir aile korumasına muhtaç çocuk için aile ortamı sağlamak için var olan bir müessesedir. Hiçbir zaman iki kadın ya da iki erkek biyolojik olarak çocuk sahibi olamayacaklardır. Yardımcı üreme yöntemleri ile eşcinsel kadın çiftlerden birisi anne olarak çocuk sahibi olsa bile, diğeri yönünden ancak üvey bir annelik (çift anne) düşünülebilir. Bu tür bir ailede çocuk, hiçbir zaman bir baba duygusu tadamayacaktır. Bunun da çocuk üzerinde nasıl bir etkisi olacağını hesaba katmak gerekir42. Hemcins evliliklerde, evlat edinme yoluyla ya da taşıyıcı anne kiralama yoluyla çocuk sahibi olma durumu; geleneksel, ahlaki ve hukuki olarak tartışmalıdır43.

Evliliklerde eşleri çocuk yapmaya zorlama yetkisi düşünülmeyeceğine göre, ailenin; neslin devamı işlevi tartışmalı olacak mıdır? Benzer şekilde, hemcins evliliklerde neslin devamı gibi bir işlevin mümkün olmayacağı gerçeği karşısında, bu türden beraberlikler aile olarak kabul edilebilecek midir? Bu noktada belki şunu belirtmek gerekir ki, normal evliliklerde neslin devamı bir devlet politikasıdır. Tıpkı ailenin diğer işlevleri gibi bu da olmazsa olmaz bir işlevdir. Kimi ailelerde, kadının ya da erkeğin kısır olması gibi nedenlerle çocuk sahibi olamaması, ailenin bu işlevini ortadan kaldırmamaktadır44.

cc) Nesebin Tespiti

Toplumu oluşturan bireylerin nesebindeki belirsizlik ve karışıklık sosyal düzen kurallarıyla doğrudan ilgili olup, toplum soyunun belli bireylerden oluşması

41

Krş. MACKINNON, Catharine A.:Sex Equality: Family Law, Foundation Press, New York 2001, s. 566.

42

WARDLE, Lynn: “The Potential Impact of Homosexuel Parenting on Children”, University of Illionis Law Review, 1997, s.857.

43

ABD’de 2002 nüfus sayımı sonuçlarına göre, 162.000 hemcins evli çift (same-sex marriage) evlatlık ya dayardımcı üreme yöntemi ile çocuk sahibi olmuşlardır. Aslında bu resmi kayıtların aksine, bu yöntemle yetiştirilen çocukların sayısının 1 ila 9 milyon arasındaki rakamlarda olduğu tahmin edilmektedir. Bkz. RICHMAN, s. 21.

44

Zira bu halde amaç yine aslında çocuk sahibi olmaktır. Krş. MACKINNON,Sex Equality:

düzenin de temelidir45. Aile halinde yaşama ve bağlantılı olarak evlenme müessesesi, nesebin tespitinde önemli bir rol oynamaktadır. Bu nedenle ailenin işlevlerinden birisi nesebin tespitidir (regulation of lines of descent)46. Gerçekten çocuk ile ana arasındaki soybağı doğumla kurulurken, çocuk ile baba arasındaki soybağı evlenme, tanıma veya hâkim hükmü ile kurulmaktadır (TMK m. 282 / 2)47. Nesep tespit edilirken hukuk düzenleri aileyi, dolayısıyla evliliği bir karine olarak kabul etmektedir. Nitekim Türk Medeni Kanununda “evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün içinde doğan çocuğun babasının koca olduğu” varsayılmaktadır48.

Nesebin tespiti, hısımlık gibi bir takım biyolojik olayların belirlenmesinde de önemlidir. Sözgelimi, nesep açısından belli derecedeki hısımlar arasında evlenme engelleri bulunmakta olup49, hısımlık ilişkisinin belirlenmesinde aile tartışmasız bir

45

KAMACI, Mahmut: “Embriyo Transferi (Aktarımı) ve Ortaya Çıkan Soybağı Sorunları” Yargıtay Dergisi, C. 36,S. 1-2, Ocak- Nisan 2010, s.27; KÖTELİ, s. 63,65.

46

CLARKE-STEWART / BRENTANO, s. 30. 47

Ülkemize has bir durum olarak, kısaca “Af Kanunları” olarak nitelendirilen, “Bir Evlenme Aktine Dayanmayan Birleşmelerden Doğan Çocukların Neseplerinin Düzeltilmesine İlişkin Kanunlar” uyarınca da baba ile soybağı kurulabilir. Yrg. HGK, T.30.01.2008, E. 2008/2-36, K. 2008/47

48

Nitekim evlilik dışı doğumlarda, çocuğu doğuran anne ise de (TMK m.282/1) baba biyolojik anlamda belirli ya da belirlenebilir durumda, ancak hukuki anlamda baba belli olmayıp, babalık tanıma (TMK m.295) ya da babalık hükmü (TMK m. 301) gibi bir sürçle sağlanabilir.Karşılaştırmalı hukuk açısından bakıldığında da, sözgelimi ABD’de evlilik içi doğumlarda çocuğun doğumu ile birlikte anne ve baba yönünden sahih nesepli olduğu kabul edilir.Bkz.SOLOMON-FEARS, Carmen: Paternity Establishment Child Support and Beyond, Novinka Books, New York 2003, s. 8-9; ABRAMS et al., s. 278;- Kuşkusuz, babanın soybağının reddi davası açarak baba olmadığını tespit etmesi mümkündür. Başka önemli bir husus ise üçüncü bir kişinin de babalık davası açabilip açamayacağı noktasındadır. Babanın aile hayatına saygı ve ailenin korunması açısından herhangi bir aldatma iddiasına karşı, kural olarak yasal baba babalığı ret etmedikçe,“biyolojik baba” olduğunu iddia eden kimsenin, babalık davası açmasına müsaade edilmemektedir. İstisna düzenlemeler vardır.Bkz.KRAUSE/MEYER, s.107; Avrupa ülkelerinde de benzer düzenlemeler vardır. Yunanistan’da çocuğu doğuran anne olarak kabul edilmekte olup, anne ile evli olan koca karine olarak çocuğun babası kabul edilmektedir. Bkz.DELIYAYNNIS, Ioannis: “Establising and Contesting Parentage: The Approach of Greek Law in Comparative Perspective”, in:Parenthood in Modern Society: Legal and Social Issues for the Twenty-First Century, (Edited by John M. Eekelaar, and Petar Sarcevic), Martinus Nijhoff Publisher, Dordrecht (The Netherlands) 1993, s. 117.

49

Zaten evlenmeyle meydana getirilen hısımlık, evlilik sona ermiş olsa bile sonuçlarını sürdürmektedir.Kanunda evlenmekle meydana getirilen hısımlık “kayın hısımlığı” olarak ifade edilmiştir. Kayın hısımlığı da evlenme engellerinden biri olarak kabul edilmiştir (TMK m. 129 /2). Yani evlilik sona ermiş olsa bile eşlerden birisi diğerinin alt ya da üst soyu ile evlenemez. Bkz. İNAN, s.193; Üstsoy ile altsoy arasında, kardeşler arasında,amca, dayı hala ve teyze ile diğerleri arasında evlenme yasaklanmış bulunmaktadır (TMK m. 129/1); Benzer uygulamalar aşağı yukarı her hukuk sisteminde bulunmaktadır. ABD’de kan bağı olanlar için evlenme yasağı

referans olarak her zaman göz önünde bulundurulur. Başka bir yönden de, anne babanın bilinmesi onların hastalık geçmişleri, çocuğun sağlığı açısından doktorlara fikir verecektir ki, bu da çocuğun üstün yararı ilkesine uygundur50.

Nesebin tespiti muhtemel akraba evliliklerini engelleme bakımından da önemlidir. Bugün için akraba evliliklerinin (yakın kan hısımları arasında evlenme) yasaklanmasının ahlaki boyutu yanında, tıbbi boyutlarının da bulunduğu tartışmasızdır.51 Patolojik anlamda bu sakıncaların neler olduğu hususunu, konumuzun sınırı açısından, incelemeye gerek yoktur52. Ancak, şu kadarını belirtmeliyiz ki, ailede bulunan, özellikle kalıtımsal hastalıkların sonraki nesillere aktarılması gelecek nesillerin sağlığını riske sokacağından, akraba evlilikleri yasaklanmaktadır53. Bu nedenle aile, nesebin tespiti açısından önemli ve teşvik edilmesi gereken bir kurumdur.

Tıbbi gelişmeler ezberleri bozarak yeni hukuki problemleri de beraberinde getirmiştir. Bu alanda önemli bir gelişme ve dolayısıyla hukuki problem de üremeye yardımcı tedavi uygulamaları ile ortaya çıkmıştır. Ülkemizde sadece eşlerdeki kusur sebebiyle çocuk sahibi olmayan ailelere, diğer bir ifadeyle sadece evli çiftlere uygulanan bir yöntem54olan üremeye yardımcı tedavi uygulamaları (assisted

konusunda bkz.WADLINGTON/O’BRIEN, s.26-27. 50

SOLOMON-FEARS,Paternity Establishment, s. 46. 51

DURAL, Mustafa / ÖĞÜZ, Tufan/ GÜMÜŞ, Alper:Türk Özel Hukuku: Aile Hukuku,, C. III, Filiz kitabevi, İstanbul 2005, s.59.

52

Bilindiği gibi genler anne babadan eşit olarak geçmekte olup, insan hayatının tüm evrelerini etkiler. Eş söyleyişle, her genin anne ve babadan gelen iki kopyası bulunur. Genin bozuk olması halinde, bunun çocuğa geçme olasılığı %50 civarındadır. Normal aile yapısında çocuğun hastalıklı doğma olasılığı %25, taşıyıcı olma olasılığı %50, genin bozuk kopyasını hiç almamış olma olasılığı %25 iken, akraba evliliklerinde aynı soydan geldikleri için anne ve babanın aynı geninin bozuk kopyasını taşıma, yani hastalığın taşıyıcısı olma olasılığı çok daha yüksektir. Bu hastalıkların çocuklara geçme olasılığı da oldukça yüksektir. Ayrıntı için bkz. TOPALİSMAİLOĞLU, Nevra ve Hakan: “ Akraba Evliliği” Gebeliğe Hazırlık, http://www.e- gebelik.net/gebelige_hazirlik/akraba_evliligi.asp (ET. 14.1.2013);Akraba evliliklerinden kaynaklanan belli başlı hastalıklara örnek vermek gerekirse; Talasemi (Kan hastalıklarından biri, Akdeniz anemisi olarak da bilinir), Genetik sağırlık, Albinizm (Cilt ve saçlarda renk taneciklerinin bulunmaması), Konjenital Adrenal Hiperplazi (Böbrek üstü bezi ile ilgili bir hastalık) bu hastalıklardan bazılarıdır. Bkz. UYSAL, Ferhat: “ Akraba Evlilikleri” http://www.doktorsitesi.com/yazi/854/Akraba-evlilikleri?a_id=16-;Yine, zeka geriliği, alzeimer, görme bozukluğu gibi hastalıklarında akraba evliliği sonrası en çok görülen hastalıklar olduğu ifade edilmektedir.Bkz. TOPALİSMAİLOĞLU, Aynı yerde.

53

DURAL/ ÖĞÜZ/ GÜMÜŞ, s. 59. 54

Bu konuda, üremeye yardımcı tedavi uygulamaları ve üremeye yardımcı tedavi merkezleri hakkında yönetmelik(RG. T. 06.03.2010, S.27513) çıkarılmıştır. Tüp bebek uygulaması resmen

reproduction), sözgelimi tüp bebek (in vitro fertilization) 55 ve benzeri uygulamalar günümüzde nesebin tespiti sorununu daha da dallandırıp budaklandırmıştır56. O kadar ki, artık dünyada iki kadın evlenebilmekte (lezbiyen) bunlardan her biri aynı erkekten (gay) aldıkları sperm ile suni döllenme yoluyla hamile kalmakta ve çocuk doğurmaktadırlar57. Bu bağlamda yapay döllenme (artificial insemination), tüp bebek yöntemi (in vitro fertilization) ya da embriyo transferi (embryo

transplantation) gibi yöntemlere çocuk sahibi olunması, taşıyıcı annenin (surrogate matherhood) ya da donör babanın (koca dışındaki erkekten alınan sperm) durumu

gibi yeni nesep sorunlarının da beraberinde getirmektedir58. Gerçekten daha düne kadar, bu şekilde bir çocuk sahibi olma halinde, doğacak çocuk tabiri caiz ise “piç” anne ise “zani” olarak adlandırılmaktaydı59. Günümüzde artık, kimi ülkelerde yaygın olarak kocanın rızası ile koca dışında başka erkekten alınan üreme hücresi ile (donör) çocuk sahibi olunması halinde, koca bu çocuğun yasal babası olarak kabul edilmektedir60.

Tüp bebek (in vitro fertilization)yönteminde61, takdir edileceği üzere bu

evli olan çiftlere, ancak onların rızasıyla uygulanabilmektedir. Bkz. KAMACI, s. 38. 55

Tıbbi tabiri ile in vitro fertilization bu alanda en yaygın uygulamadır.Bkz.DYSON, Anthony:TheEticks of IVF, Mowbary, New York 1995, s. 29; KALKAN OĞUZTÜRK, Burcu:Türk Medeni Hukuku’nda Biyoetik Sorunlar, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011, s. 193. 56

Nesebin tespiti sorunu etrafında, yapay döllenmeden taşıyıcı annelik, oradan da embriyo transferine kadar bir sürü sorunun bulunduğunu ve gerek hukuksal, gerekse de etik açıdan bu konudaki soruların tam anlamıyla cevaplanmadığını ifade etmek gerekir. Bkz. KRAUSE/MEYER, s. 3.

57

İngiltere’de Kirsty Cox ve Anna Jones adlı lezbiyenler evlenmişler (same-sex marriage), her ikisi de bir eşcinsel olan Nick Lacey adlı kişiden aldıkları sperm ile suni döllenme yoluyla hamile kalmışlar, her ikisi de bu hamilelik sonucunda çocuk sahibi olmuşlardır. Görüldüğü gibi çocukların anneleri ayrı, babaları ise aynıdır. Eş söyleyişle, biyolojik anlamda baba aynıdır. Aynı erkekten çocuk sahibi olan her iki kadının evli olduğunu hesaba katarsak, çocuklar evlilik içinde doğmuş olmaktadır. Nasıl bir nesep sorunu ile karşı karşıya olduğumuz ortadadır. Mirror Gazetesi’nin haber için bkz. http://www.mirror.co.uk/news/real-life-stories/lesbian-mums-give- birth-to-half-siblings-681691 (E.T. 12.2.2012).

58

BOUMIL, Marcia Mobilia: Law, Ethics, and Reproductive Choice, Fred B. Rothman & Company, Littleton (CO, US), 1994, s.7-8; KRAUSE/MEYER, s.134; HOULGATE, s.106-107; Öyleki üremeye yardımcı tedavi yöntemleri ile artık çocuğu doğuranın ana olduğu hususu bile tartışmalı hale gelmiştir. Bkz. ABRAMS, et al., s. 300.

59

SUGARMAN, Stephen D.: “What is a Family? Conflicting Messages from our Public Programs”, Family Law Quarterly, Vol. 42, 2008-2009, s. 234; KRAUSE/MEYER, s.135;FRIEDMAN, s.126.

60

KRAUSE/MEYER, s.135. 61

Ülkemizde de yaygın olarak yapılan uygulama, kadın rahminde çeşitli nedenlerle doğal yolla döllenmenin mümkün olmaması halinde, kadına ait yumurta ile kocaya ait spermin rahim dışında

durumda, yani eşlerden alınan üreme hücreleri ile yapılan uygulamada herhangi bir nesep sorunu ile karşılaşılmaz. Ne var ki, bunun dışındaki durumlarda çeşitli nesep sorunları ile karşı karşıya kalınmaktadır62. Üremeye yardımcı yöntemlerde, belki de en önemli sorun taşıyıcı annelik konusunda yaşanmaktadır. Gerçekten taşıyıcı annelik durumunda çocuğun annesi kim olacaktır. Zira evrensel hukuk kuralı olan ve Roma Hukuku’nda “mater semper certa est”63 şeklinde ifade edilen kural tartışılır hale gelmiştir. “Çocuğu doğuran annedir” kabulü karşısında, çocuğun annesi onu hamilelik boyunca taşıyıp doğuran mıdır? Zira taşıyıcı annenin görevi; hamilelik boyunca çocuğu taşımak, doğumdan sonra da çocuğu yasal anne-babaya teslim etmektir64.

Konu ABD’de çeşitli yollarla mahkeme önüne gelmiş ve hukuki mahiyeti tartışılmıştır. Bu konudaki ilk hukuki mesele Bebek M (Baby M) olayıdır. Bu olayda New Jersey Yüksek Mahkemesi taşıyıcı annelik anlaşmasını (ücret karşılığı) bebek satışına (baby-selling) benzetmiş ve bu yüzden sözleşmeyi uygulanamaz bulmuş, ancak nesep açısından donör babayı (kiralayan) çocuğun babası, taşıyıcı anneyi ise çocuğun yasal annesi olarak kabul etmiştir65. Başka bir kararda ise Kaliforniya yapay bir ortamda döllenmesini sağlayarak, tekrar bunu kadının rahmine yerleştirmektir. Bkz. SEMBER, Brette McWhorter:The Complete Adoption & Fertility Legal Guide, Sphinx Publishing, Naperville (Illinois, US) 2004, s. 165; Ayrıca bkz. KRAUSE/MEYER, s.136; WADLINGTON/O’BRIEN, s.113–114.

62

Sözgelimi yumurta kadın dışında, bir üçüncü kişiden (donor) alınmış (kadının bu yetenekten mahrum olması halinde) ve suni döllenme yöntemiyle anne rahmine yerleştirilmiş ya da hem yumurta hem de sperm üçüncü kişilerden alınmış olabilir. İşte bu gibi durumlarda gerçekten bir nesep sorunu ile karşı karşıya kalınmaktadır. KRAUSE/MEYER, s.136.

63

Anne daima bellidir.