T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDA AİLE HAYATININ KORUNMASI
DOKTORA TEZİ
Süleyman MORTAŞ
Danışman Prof. Dr. Yavuz ATAR
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
T. C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö ğ re n c in in Adı Soyadı Süleyman MORTAŞ Numarası 064134001003 Ana Bilim / Bilim Dalı Kamu Hukuku
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı Prof. Dr. Yavuz ATAR
Tezin Adı AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE TÜRK HUKUKUNDA
AİLE HAYATININ KORUNMASI
ÖZET
Ailenin topluma ve bireye bakan yönleriyle önemli fonksiyonlar üstlendiği bir gerçektir. Aile toplumun temeli olarak kabul etmektedir. Bu nedenle de ailenin korunması ve aile hayatına saygı hakkı anayasalar ve uluslararası temel belgelerde ayrıca düzenlenmektedir. Aile hayat alanı ilk bakışta doğal bir hak olarak görülse de, özünde bir haklar mücadelesi alanı olduğu, bu yönüyle de özel hukuk yanında kamu hukukunun ilgi alanında bulunduğunu görülür. Öte yandan aile hayat alanının Sosyoloji biliminin bir laboratuarı olduğunu da gözden ırak tutmamak gerekir. Aile bu nedenlerle özel ve kamu hukuku yanında sosyoloji perspektifinden incelenmesi gereken bir alandır. Aile, devletin müdahalesine karşı korunması gereken bir alan olarak ele alındığında negatif hak boyutu olan bir haktır ki, bu husus 1982 Anayasasında (m. 20) ve AİHS’de (m. 8) “aile hayatına saygı hakkı” olarak düzenlenmiştir. Kuşkusuz devletin saygı duyması gereken bir hak olması yanında, devletin bu alanda salt dokunmama ödevi değil, aynı zamanda pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır. Öte yandan, 1982 Anayasasında konu ayrıca sosyal hak boyutlu olarak da ele alınmıştır (m. 41). Anayasa’da aile Türk Toplumunun temeli olarak kabul edilmiştir. Ailenin toplumun temeli olduğu gerçeği hemen tüm devletlerce de kabul edilmektedir. Aile günümüzde dinamik yapısı itibariyle farklı anlamlara bürünmüştür. Gerçekten evlenmeye dayalı aileler yanında, evlilik dışı beraberliklere de hukuki sonuçlar bağlanmaktadır. AİHM’de ailenin salt evliliğe dayanmayacağını, çeşitli koşulların varlığı halinde evlilik dışı beraberliklerin de aile olarak kabul edileceğine karar vermektedir. Ailenin korunması ve aile hayatına saygı açısından, aile birliğinin sağlanması AİHM’ in hassasiyet gösterdiği bir konudur. Ailenin korunması ülkemiz aile politikasının bir parçasıdır. Ailenin korunması ve aile hayatına saygı hakkı, AİHM tarafından özel hayata saygı hakkından ayrı, bağımsız bir hak olarak kabul edilmekte ve ele alınmaktadır. Negatif ve sosyal bir hak olarak aile hayatının korunması bu çalışmanın konusunu oluşturmaktadır. Konu Türk Hukuku ve AİHS eksenli olarak ele alınmıştır.
T. C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö ğ re n c in in Adı Soyadı Süleyman MORTAŞ Numarası 064134001003 Ana Bilim / Bilim Dalı Kamu Hukuku
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı Prof. Dr. Yavuz ATAR
Tezin Adı Protection of Family Life in the Framework of European Convention on Human Rights and Turkish Law
SUMMARY
For society and individual a family has important aspects. Almost all states accept that family is the foundation of society. Thus, right to respect the family and protection of the family had been regulated in constitutions and international fundamental documents. At first glance, family life area is seen as a natural right, however, at the bottom line it is the field of fighting for rights. Therefore, it falls under either private law or public law interest. On the other hand, we should keep in mind; family life area is a laboratory the science of sociology. In other words, family should be also explored from the perspective of sociology. When we recognize family should be protected against state interventions, it has to be accepted as a negative right. This understanding had been set in the 1982 Constitution, Article 20 and the European Convention on Human Rights, Article 8, “right to respect family life.” Definitely, state should respect to family as a right, moreover state has positive duties in this field. Furthermore, the 1982 Constitution also look at this subject from the perspective of social right in the Article, 41. In the Constitution family accepted the foundation of the Turkish society. Almost every state agrees about family is is the foundation of society. Today’s world, family due to its dynamics had been divided into different concepts. Other than regular marriages, the legal consequences of marriage are recognized also for cohabitation. The European Court of Human Rights (ECtHR) also considers cohabitation as a family, just like marriages under the certain conditions. ECtHR places emphasis on protection of the family and respect for family life, in terms of the provision of family unity. Moreover, protection of family is a part of our country’s family policies. The EtCHR recognizes the right to respect and protect family life as a separate right from the privacy. The subject of this study is to protect family life as a social and negative right. The subject has been examined under the framework of Turkish Law and the European Convention on Human Rights.
ÖNSÖZ
Aile hayatına saygı ve aile hayatının korunması, insan hakları odaklı olarak ele alındığında, klasik/negatif hak ve sosyal hak boyutları olduğu görülür. Aile hayatına saygı hakkı denildiğinde, ulusal ve uluslararası düzenlemelerde, aile hayat alanın özel hayatla birlikte anılması, çoğu zaman aile hayatının özel hayat alanı içinde telakki edilmesine neden olmaktadır. Oysa kesişen yönleri olsa da, aile hayat alanının özel hayattan farklı bir anlamı vardır. Bu çalışma ile bu iki alanın, yani özel hayat alanı ile aile hayatı alanının fark kümesi ortaya konulmaya çalışılmıştır. Bu fark kümesi ortaya konulduğunda, aile hayatına neden saygı duyulması gerektiği ya da ailenin neden korunması gerektiği sorusuna da cevap bulunması gerekmektedir. Ailenin her şeyden önce devletler açısından önemi olan toplumun temeli gerçeğinden hareketle; ailenin duygusal işlevi, çocuğa temel eğitimin verildiği yer olarak pedagojik işlevi, başta çocuklar olmak üzere diğer aile üyelerinin korunması açısından ailenin güvenlik işlevi, toplumda devamlılığın sağlanması/üreme açısından neslin devamı işlevleri araştırma kapsamına alınarak soruya cevap aranmıştır.
Temel bir hak olarak aile hayatına saygı hakkının daha çok devlete karşı ileri sürüldüğü düşünüldüğünde, devletin bu alandaki negatif yükümlülükleri ortaya konulurken, hakkın kâmilen kullanılması açısından devletin bu alanda pozitif yükümlülüklerinin olduğu gerçeği de gözden uzak tutulmamalıdır. Pozitif yükümlülükler, aile hayatına saygı hakkının devlete karşı ileri sürülmesi ve diğer bireylere karşı ileri sürülmesi olmak üzere dikey ve yatay boyutludur.
Aile hayatına saygı ve ailenin korunması hususu ailenin dinamik yapısı karşısında dallanıp budaklanan bir mesele haline gelmiştir. Bu bağlamda, aile hayatı eksenli olarak, özellikle boşanma ve velayet davalarında başvurulan gizli telefon ve kamera kayıtları gibi delillerin, hukuka aykırı deliller karşısındaki durumundan eşler arası eşitliğe, hâkimin aile hayatına müdahalesinden aile bireylerinin yurtdışı edilmesine kadar, birçok aile meselesinin hala çözüm beklediği müşahede edilmektedir. Bu nedenleçalışmada, aile hayatına saygı ve aile hayatının korunması insan hakları eksenli olarak (klasik/negatif hak ve sosyal hak boyutları ile) ele alınmış; Türk Hukuku ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçeveli, ABD ve kimi Avrupa Konseyi ülkeleri ile karşılaştırmalı olarak yapılan inceleme ile aile hayatına saygı ve ailenin korunması açısından, insan hakları standardı belirlenmeye çalışılmıştır.
İÇİNDEKİLER ÖZET ... iii ABSTRACT ... iv ÖNSÖZ ... v İÇİNDEKİLER ... vi KISALTMALAR ... xxi GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAM VE KAPSAM OLARAK AİLE VE AİLE HAYATININ KORUNMASI HAKKI I. AİLE KAVRAMI, KAPSAMI, TANIMI VE ÖNEMİ ... 5
A.TERMİNOLOJİ VE KAVRAM ... 5
1.Geleneksel ve Hukuksal Anlam ... 5
2. Ailenin Diğer Anlamları ... 7
B. AİLENİN TANIMI ... 8
1. İşlevsel Tanım ... 8
a) Ailenin Biyolojik İşlevi ... 8
aa) Cinsel Dürtülerin Meşru Yoldan Tatmini ... 8
bb) Neslin Devamı ... 10
cc) Nesebin Tespiti ... 11
b) Ailenin Duygusal İşlevi ... 17
c) Güvenlik İşlevi ... 18
d) Pedagojik İşlevi ... 19
2. İlkesel Tanım ... 20
a) Sosyal Kurum Olma İlkesi ... 20
aa)Kurumsallaşma (Aile Tipolojisi) ... 22
aaa) Geleneksel (Geniş)Aile Olarak Kurumsallaşma ... 22
bbb) Çekirdek Aile Olarak Kurumsallaşma ... 24
ccc) Karma Sistemli Aile ... 25
bb) Haklarla Donatılma(Ailenin Korunması) ... 25
i. Dikey Boyutu ... 26
ii. Yatay Boyut ... 27
bbb) Sosyal ve Ekonomik Haklarla İlişkisi Yönüyle Aile ... 27
b) Etkileme/Etkilenme İlkesi ... 28
c) Paylaşma İlkesi ... 29
3. Genel Tanım ... 30
C.AİLENİN KAPSAMI ... 32
D.AİLENİN ÖNEMİ ... 32
1. Genel Olarak Bireye ve Topluma Bakan Yönleriyle Aile ... 35
2.Biyolojik ve Fizyolojik Açıdan Ailenin Önemi ... 35
3.Duygusal ve Psikolojik Açıdan Ailenin Önemi ... 36
4. Toplumsal Sorunların Çözümünde Aile ... 36
II. AİLE HAYATININ KONUMU ... 38
A. AİLE HAYATININ ÖZEL HAYAT KARŞISINDA KONUMU ... 38
1. Aile Hayatı - Özel Hayat Denkleminin Bilinmeyenleri ... 38
a) Aile Hayatının Özel Hayattan Farklı Alanı (Fark Kümesi) ... 44
b) Aile Hayatının Özel Hayatla Çakıştığı Alanlar (Kesişme Kümesi) ... 49
2. Aile Hayatının Özel Görünüm Halleri ... 50
a) Dikey İlişkiler Bakımından Aile Hayatı ... 50
b) Yatay İlişkiler Bakımından Aile Hayatı ... 52
aa) Eşler Arası İlişkiler ve Aile içi Mahremiyet ... 52
aaa) Geleneksel ve Hukuksal Kural... 52
bbb) Aile İçi Mahremiyetten Sapma: “İletişimin Eşlerarası Tespiti” Gibi Sorunlar ... 57
ccc) Aile İçi Mahremiyetten Sapma Gerekliliğinin Teorik İzahı ... 59
i. Baskın Hak Teorisi ... 59
ii. Aile İçi Dokunulmazlık Teorisi ... 60
iii. Aile Yükümlülükleri Bağlamında Sadakat ve Meşru Müdafaa ... 61
iv. Eşlerarası İspat Güçlüğü ... 70
bb) Ebeveyn Çocuk İlişkileri Bağlamında Aile Hayatı ... 83
1. Konut Dokunulmazlığı ile İlişkisi ... 84
2. Evlenme Hakkı ile İlişkisi ... 85
III. AİLE HAYATININ KURULMASI ... 85
A. AİLENİN KURULMASININ MEŞRU YOLU:EVLENME ... 86
1. Evlenmenin Hukuki Niteliği ... 86
2. Evlenmede Şekil ... 88
a)Laik Hukuk Sistemlerinde... 89
b)Bazı Dinlerde Evlenme ... 91
c) Türkiye'de Evlenme ve Devletin Rolü ... 94
aa) Evliliğin Kurulmasında ... 94
bb) Evliliğin Sürdürülmesinde... 98
B.EVLİLİK DIŞI BERABERLİKLER VE ALTERNATİF YAŞAM TARZI ... 98
1. Evlilik Dışı Beraberlik Şekilleri ... 102
a) İradi Evlilik Dışı Beraberlikler ... 102
aa)Nikâh Akdi Olmadan Beraberlik ... 103
bb) Geçerlilik Tanınmayan Nikâh ... 107
b) Tamamlanmamış (Potansiyel) Evlilikler ... 109
2. Evlilik Dışı Beraberliklerin Hukuki Niteliği ... 109
3. Evlilik Dışı Beraberliğin Sonuçları ... 115
a) Hukuki Sonuçları ... 115
aa) Tamamlanmamış (Potansiyel) Evliliklerin Hukuki Sonuçları ... 115
aaa) Nişanın Bozulması Nedeniyle Tamamlanmamış Evliliklerde ... 116
bbb) Ölüm ve Diğer Nedenlerle Tamamlanamayan Evliliklerde ... 120
bb) İradi Evlilik Dışı Beraberliklerin Hukuki Sonuçları ... 121
aaa) Beraberliğe Statü Tanınması ... 121
bbb) Çocukların Velayeti, Soybağı ve Soyadı ... 126
b) Mali Sonuçları ... 133
aa)Mal Rejimleri ... 133
bb)Mirasçılık ... 134
cc) Destekten Yoksun Kalma Tazminatı ... 136
ee)Emeklilik ve Diğer Akçalı İşler ... 139
C.EVLAT EDİNME İLE KURULAN AİLE ... 144
IV. AİLE HAYATININ KORUNMASI ... 150
A.NEGATİF HAK BOYUTU İLE KORUMA (AİLE HAYATINA SAYGI HAKKI) ... 150
1.Hakkın Dikey Boyutu ... 150
a) Genel Olarak Ailenin Yalnız Kalma Hakkı ... 151
b)Evlenme ya da Aile Kurma Hakkı ... 152
c) Üreme Hakkı ... 153
d) Çocukları Yetiştirme ve Eğitme Hakkı... 153
e) Boşanma Hakkı ... 154
2. Hakkın Yatay Boyutu ya da Birliktelik Hakları ... 154
a) Evli / Evlilik Dışı Çiftler Arası Haklar ... 154
b) Anne-Baba ile Çocuklar Arasında Haklar ... 155
aa) Anne-Babanın Velayet ve Bağlı Diğer Hakları ... 155
bb) Çocuğun Bakım ve Miras Hakları ... 156
B.SOSYAL HAK BOYUTU İLE KORUMA ... 156
1. Ailenin Güçlendirilmesi ve Geliştirilmesi ... 156
2. Aileye Yardımcı Kurumların Kurulması ... 157
İKİNCİ BÖLÜM AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNDE AİLE HAYATININ KORUNMASI I. GENEL OLARAK AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ... 159
A.SÖZLEŞMENİN KABULÜ ... 159
B.SÖZLEŞMENİN KAPSAMI ... 161
II. SÖZLEŞMENİN 8. MADDESİNDEKİ HAK KATALOGU... 162
A.MADDENİN KORUMASI KAPSAMINDA KESİŞEN HAKLAR ... 164
1. Özel Hayat ... 165
a) Genel Olarak Anlamı ... 165
b) Aile Hayatı Görünümlü Özel Hayat Alanı... 167
aa) Aile Hayatı Kapsamı Dışında Kalan Benzer İlişkiler ... 167
aaa) Koruyucu Aile ... 167
ccc) Eşcinsel Partnerler Arasındaki İlişkiler ... 170
bb) Cinsel Tercih ve Kapsamı ... 176
cc) Soybağının Reddi, Babalık Davaları ve Babalık Karinesi ... 178
2. Konut... 182
a) Genel Olarak Konut ... 182
b)Aile Konutu ... 185
3. Haberleşme ... 186
4. Aile Hayatı ... 188
a) Doğrudan Düzenleme (m. 8) ... 188
b) Yakın ve Uzak İlişkili/İlgili Haklar ... 189
c) Avrupa Konseyi’nin Tavsiye Kararları ... 189
B.MADDEDEKİ KATALOG HAKLARIN ÖZELLİĞİ ... 193
1. Hakların Negatif Statü Hakkı Oluşu ... 193
2. Bazı Durumlarda Devletin Pozitif Müdahalesini Gerektirmesi ... 193
a) Devletin Dikey Müdahalesi ... 195
b)Yatay Müdahale ... 197
3. Hakların Mutlak Olmaması ... 199
III. AVRUPA İNSAN HAKLARI SİSTEMİNDE AİLE HAYATINA SAYGI HAKKININ ANLAMI... 201
A.TEMEL SÖZLEŞMEDE AİLE HAYATINA SAYGI HAKKI ... 201
1. “Madde 8” Genelinde Aile Hayatına Saygı ... 201
a) Otonom Bir Kavram Olarak Aile ve Aile Hayatına Saygı Hakkı ... 201
b) Sözleşmede Kabul Edilen Dinamik Aile Yapısı ve Tanım ... 203
2. Boşanma Özelinde Aile Hayatına Saygı ... 204
B.EK PROTOKOLLERDE ÖZEL/AİLE HAYATI ... 207
1. Ek1 Nolu Protokol ... 207
a) Genel Olarak 1 Nolu Protokolün Yapısı ... 207
b) Protokolün Aile Hayatına Uzanan Yönleri ... 208
aa) Mülkiyet Hakkı ... 208
bb) Eğitim Hakkı ve Bilhassa Din Eğitimi-Aile Hayatı İlişkisi ... 210
2. Ek 4 Nolu Protokol ... 212
a) Protokolde Öne Çıkan Hususlar ... 213
b) Protokolde Aile Hayatı Düzenlemeleri ... 214
aa) Eşler Arası Eşitlik ... 214
bb) Sınır Dışı Edilmeye Karşı Güvenceler ve Aile Birliği ... 218
IV. AVRUPA İNSAN HAKLARI SİSTEMİNDE AİLE HAYATINA SAYGI HAKKININ KAPSAMI ... 220
A. EVLİLİĞE DAYALI AİLE ... 220
1. Olağan Beraberlikler ... 220
2. Hemcinslerin Evliliği ... 226
B.EVLİLİK DIŞI BERABERLİKLER ... 230
a) Genel Olarak Fiili (de facto) Birliktelikler... 230
b)Evliliğe Dayalı Olmayan Birlikteliklerde Aile Testleri ... 232
aa) Biyolojik ya da Hukuki Soybağının Varlığı ... 233
bb) Var Olan İlişkinin/Birlikteliğin Düzeyi ... 235
aaa) İlişki İstikrarlı Olmalıdır ... 235
bbb) İlişki Gerçek Bir İlişki Olmalıdır ... 236
ccc) Yakın Kişisel Bağ Bulunmalıdır ... 236
cc) Duygusal Boyut Testi ... 237
dd) Ekonomik Birliktelik Testi ... 238
C.EVLAT EDİNME İLE KURULAN AİLE ... 239
V. AİLE HAYATINA SAYGI HAKKININ ÖZNESİ VE MUHATABI ... 241
A.AİLE HAYATINA SAYGI HAKKININ ÖZNESİ ... 241
1. Hakkın Öznesi Olarak “Aile” ... 241
2. Hakkın Öznesi Olarak Aile Üyeleri ... 242
a) Çiftler (Karı-Koca) ... 242
aa) Evli Çiftler ... 242
bb) Evlilik Dışı İlişkiler ... 245
aaa) Karı- Koca Gibi Yaşayanlar ... 245
bbb) Nişanlılar ... 246
b) Çocuklar ... 247
aa) Evlilik İçi Çocuklar ... 247
c)Hakkın Öznesi Olarak Kardeşler ve Aralarındaki Aile İlişkileri ... 253
d)Evlat Edinilenler ... 255
e)Yakın Akrabalar ve Diğer Aile İlişkileri ... 256
B.AİLE HAYATINA SAYGI HAKKININ MUHATABI ... 258
1. Doğrudan Muhatap Olarak Devlet ve Negatif Yükümlülük ... 258
2. Dolaylı Muhataplık ya da Devletin Pozitif Yükümlülüğü ... 260
VI. AİLE HAYATI SÜRECİ ... 264
A. MEVCUT AİLE ... 264
B.POTANSİYEL AİLE (INTENDED FAMILY LIFE)... 265
C.SONA ERMİŞ EVLİLİK-SONLANMAMIŞ AİLE ... 266
VII. AİLE HAYATINA SAYGI HAKKININ TEMİNATLARI ... 267
A.VELAYET VE ZİYARET HAKLARI ... 267
B.EVLAT EDİNMEDE TEMİNATLAR ... 281
1. Evlat Edinmede Tarafların Hakları ... 281
2. Anne- Babanın Rızası Sorunu ... 282
3. Aleniyet –Gizlilik Dengesi ... 285
C.SINIRDIŞI ETME VE GÖÇLER ... 287
D. VATANDAŞ OLMAYANLARIN BİRLİKTE YAŞAMA HAKKI (ÜLKEYE KABUL/ÇIKARLIMA) ... 298
E.AİLE HAYATINA SAYGI VE KÜRTAJ... 302
F. TUTUKLU/HÜKÜMLÜLERİN AİLE HAYATI ... 306
G.AİLEDE SOYADI MESELESİ VE ÖZELLİKLE KADININ SOYADI ... 308
VIII. AİLE HAYATINA MÜDAHALE ... 314
A.HAKSIZ MÜDAHALE (İHLAL) ... 314
B.HAKLI MÜDAHALE (SINIRLAMA/KAYITLAMA) ... 316
1. Genel Olarak Müdahalenin Haklılığı Sorunu ... 316
2. Olağanüstü Hallerde Hakkın Sınırlanması / Askıya Alınması ... 317
a)Sınırlamada Ölçü ... 318
aa) Olağanüstü Hallerin Varlığı ve Niteliği ... 318
bb)Durumun Gerektirdiği Haller ya da Ölçülülük ... 318
cc) Ulusalüstü Yükümlülükler ... 318
3.Olağan Hallerde Müdahalenin Haklı Olduğu Durumlar ... 319
a) Müdahale Şekli (Sınırlama/Kayıtlama) ... 319
b) Müdahale Nedenleri ... 321
aa) Ulusal Güvenlik ve Kamu Emniyeti ... 321
bb) Ekonomik Refah ... 322
cc)Dirlik ve Düzenin Korunması ... 323
dd)Suç İşlenmesinin Önlenmesi ... 323
ee)Sağlığın ve Ahlakın Korunması ... 324
ff) Başkalarının Hak ve Özgürlüklerinin Korunması... 326
c)Haklara Müdahalede Ölçü... 326
aa) Kanunilik Unsuru ... 326
aaa) Müdahalenin Kanuni Dayanağı Olmalı ... 327
i. Kanuni Dayanak ... 327
ii. İdari Uygulamalar ve Meşruluk ... 329
bbb) Müdahale Kanuna Uygun Olmalı ... 329
bb) Meşru Amaca Yönelmesi ... 330
aaa) Genel Olarak Müdahalenin Meşruluğu ... 330
bbb) Aile Hayatı Açısından Kimi Meşru Müdahale Kalıpları ... 331
i. Çocukların İstismarı/İhmali ve Velayetin Kaldırılması .... 331
ii. Çocuğun Devlet Korumasına Alınması ... 334
iii. Koruyucu Aileye Teslim ... 339
iv. Çocuk ile Kişisel İlişkinin Engellenmesi ... 341
v. Aile İçi Şiddet Nedeniyle Koruma Kararları ... 343
cc) Orantılılık İlkesi ... 345
dd) Demokratik Toplumun Gerekleri Kriteri ... 348
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TÜRK HUKUKUNDA AİLE HAYATINA SAYGI VE AİLENİN KORUNMASI I.TARİHİARKAPLAN ... 355
A.İSLAMİYET’TEN ÖNCE TÜRKLERDE AİLE ... 355
B.İSLAMİYET SONRASI AİLE YAPISI ... 357
2. Osmanlı’da Aile ... 360
C.BATI UYGARLIĞI ETKİSİNDE TÜRK AİLESİ ... 363
II. AİLE HAYATININ KORUNMASINDA ANAYASAL ÇERÇEVE ... 366
A.NORMATİF ÇERÇEVE ... 366
1. Önceki Anayasalarda ... 366
2. 1982 Anayasasında Aile... 367
B.KAVRAMSAL ÇERÇEVE... 369
1. Aile Tipolojisi Açısından ... 369
2. Ailenin Kuruluş Şekli Açısından ... 373
a) Resmi Şekilde Kurulan Aile ... 373
b) Türkiye’de Evlilik Dışı Beraberlikler ve Sonuçları ... 374
aa) Türkiye’de Evlilik Dışı Beraberliklerin Özel Görünüm Şekilleri ... 374
aaa) Toplumsal Bir Gerçek: Dini Nikâh ya da İmam Nikâhı... 374
bbb) Diğer Evlilik Dışı Beraberlikler ... 380
bb) Türkiye’de Evlilik Dışı Beraberliklerin Sonuçları ... 380
aaa) Yasal Olarak Tanınmaması... 380
bbb) Tanınması Yönündeki Yeni Eğilimler ... 383
III. TÜRKANAYASALARINDAAİLENİNHAKLARLADONATILMASI ... 385
A.ANAYASADA AİLE HAYATININ KORUNMASI HAKKININ DİKEY BOYUTU ... 385
1. Bir Negatif Statü Hakkı Olarak Aile Hayatının Korunması(Aile Hayatına Saygı Hakkı - Ay. m. 20) ... 385
a) Genel Olarak Anayasada Negatif Haklar Rejimi ... 385
b) Anayasada Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması ... 386
aa) Anayasada Özel Hayat/ Aile Hayatı Düzenlemesi ... 386
bb) Özel Hayat - Aile Hayatı Ayrımı Sorunu ... 388
cc)Aile Hayatının Yerini Belirleme Açısından Kişinin Hayat Alanı ... 389
aaa) Kamuya Açık Alan ... 389
bbb) Meslek Alanı ... 390
ccc) Özel Hayat Alanı ... 393
ddd) Aile Hayatı Alanı ve Özel Hayattan Bağımsızlığı Sorunu ... 394
c) Aile Hayatına Saygı Hakkı ... 398
aaa) Genel Olarak Korunan Değer ve Gizlilik ... 399
bbb) Kamuya Açılması ... 401
i.Kamu Yararı - Aile Hayatının Gizliliği Dengesi ... 401
ii. Üstün Menfaat Teorisi ve Kamu İlgisi Ölçütü... 404
bb) Aile Hayatına Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı ... 408
cc) Aile Hayatının Korunmasında Anayasal Teminatlar ... 409
aaa) İfade Özgürlüğünün Sınırlandırma Sebebi Olarak Aile Hayatı... 409
bbb) “Arama”da Aile Hayatı Teminatı (Ay. m.20/2) ... 409
ccc) Bilgi Edinme Hakkının Sınırı Olarak Aile Hayatı ... 411
2. Aile Hayatının Sosyal Hak Boyutu(Ay. m. 41) ... 413
a) Anayasada Sosyal Haklar Katalogu ve Aile ... 415
aa) Anayasada Sosyal Haklar ... 415
bb) "Türk Toplumunun Temeli" Kavramı ve Aile ... 416
b) Ailenin Korunmasında Devletin Anayasal Yükümlülüğü ... 418
aa) Ailenin Huzur ve Refahının Sağlanması ... 419
aaa) Gelir ve Güvenlik Önlemleri ... 419
i. İş İmkânı ... 419
ii. Aile ve Çocuk Ödenekleri ... 421
iii. Hastalık ve Sağlık Sigortası ... 421
bbb) Ailede Yoksulluğu Önleyici Bazı Tedbirler ... 422
i. İşsizlik Sigortası ... 423
ii. Analık Sigortası... 423
iii. Vergi İndirimi ve Muafiyetler... 424
iv. Kredi İmkânları ... 425
bb)Ananın ve Çocukların Korunması ... 425
aaa) Ananın Özel Olarak Korunması ... 425
bbb) Çocukların Korunması ... 426
i. Çocukların Kötü Alışkanlıklardan Korunması ... 428
ii. Çocuk İstismarının ve İhmalinin Önlenmesi ... 429
cc) Aile Planlamasının Öğretimi ve Sağlanması ... 434
a) Aile Hayatının Korunması Hakkının Sınırlandırılması ... 441
b) Aile Hayatının Korunması Hakkının Sınırı ... 442
aa) Genel Sınırlar ... 442
bb) Özel Sınırlama Sebepleri... 444
aaa) Milli Güvenlik ... 444
bbb) Genel Sağlık ... 445
ccc) Kamu Düzeni ... 449
i. Genel Olarak ... 449
ii. Aile Hukuku Özelinde Kamu Düzeni ... 450
ddd) Genel Ahlak ... 450
eee) Suç İşlenmesinin Önlenmesi ... 452
fff) Başkalarının Hak ve Özgürlüklerinin Korunması ... 452
cc) Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı ... 452
dd) Sosyal Hak Boyutu İtibariyle Devletin Yükümlülüğünün Sınırı ... 456
B.ANAYASADA AİLE HAYATININ KORUNMASI HAKKININ YATAY BOYUTU ... 457
1. Eşler Özelinde Aile Hayatının Korunması ... 457
a) Eşler Arası Eşitlik ... 457
aa) Eşler Arası Eşitliğin Anlamı ... 457
bb)Eşler Arası Eşitliğin Özel Görünüm Halleri ... 462
aaa) Evlilik Biriliğinin Temsili (Aile Reisliği) ... 462
bbb) Kadının Soyadı Meselesi ... 464
ccc) Müşterek Çocuğa Ad Konulması ... 472
ddd) Velayetin Kullanılması ve Çocukla Kişisel İlişki ... 473
ddd) Üreme Çekişmesi ve Kürtaj ... 486
b) Pozitif Ayrımcılık ... 487
2.Diğer Aile İçi İlişkiler Bakımından Aile Hayatının Korunması ... 493
a) Çocuk-Ebeveyn İlişkilerinde ... 493
b) Geniş Aile İlişkilerinde ... 502
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM TÜRKİYE'DE AİLENİN KORUNMASINDA YÖNTEM VE ENSTRÜMANLAR I. AİLENİN KORUNMASINDA DEVLET TEŞKİLATI ... 504
A.AİLE VE SOSYAL POLİTİKALAR BAKANLIĞI ... 504
1. Kuruluşu ... 504
2. Bakanlığın Görevleri ... 505
a) Genel Olarak Görevler ... 505
b) Bakanlık Sosyal Hizmet Sunum Birimleri ... 507
B.AİLE İLE İLİŞKİLİ KİMİ TEŞKİLATLAR ... 507
1. Sağlık Bakanlığı ve Aile Hekimliği Uygulaması ... 507
2. Ailenin Öğretmenliğinden Aile Öğretmenliğine Milli Eğitim Bakanlığı .... 508
3. Yerel Yönetimler ... 509
4. Aileye Yönelik Üniversite Araştırma ve Uygulama Merkezleri ... 510
II. TEMEL YASAL DÜZENLEMELERDE AİLE HAYATININ KORUNMASI ... 511
A.MEDENİ KANUN VE AİLE BİRLİĞİNİN KORUNMASI ... 511
1.Doğrudan Aileyi Koruyucu Önlemler ... 512
a) Bazı Hukuki İşlemlerde Diğer Eşin Rızasının Aranması ... 513
aa) Aile Konutu... 513
bb) Eşlerin Paylı Mülkiyetinde Olan Mallar Konusunda Tasarruf ... 518
cc) Evlatlık İlişkisinde Diğer Eş Unsuru ... 519
aaa) Evlat Edinmede ... 519
bbb) Evlat Edinilmede ... 519
dd) Mal Rejimine İlişkin İşlemlerde ... 520
b) Evlilik Birliğinin Korunmasında Hâkimin Müdahalesi... 520
aa) Evlilik Yükümlülüklerinin İhlali Halinde... 521
aaa) Parasal Katkı ... 522
bbb) Temsil Yetkisinin Kaldırılması ... 523
bb) Eşler Arası Uyuşmazlıklarda ... 523
cc) Çocuklara Yönelik Müdahale ... 524
aaa) Velayetin Anne- Babadan Alınması ... 525
bbb) Aile Huzurunu Bozan Çocuklarla İlgili Tedbirler ... 527
dd) Hâkimin Birlikte Yaşamaya Ara Vermesi ... 527
c) Tasarruf Yetkisinin Kısıtlanması ... 528
a) Evliliğin Ancak Hâkim Kararıyla Sonlandırılabilmesi Güvencesi ... 529
b) Eşlerin Cinsiyet Değiştirme Yasağı... 529
c) Soybağı Reddedilmedikçe Babalık Davası Açılamaması ... 531
d)Boşanma Davalarında Resen Ayrılık Kararı Verilebilmesi ... 533
B. AİLE İÇİ ŞİDDET, AİLENİN KORUNMASI VE KADINA KARŞI ŞİDDETİN ÖNLENMESİNE İLİŞKİN 6284SAYILI KANUN ... 534
1. Genel Olarak ... 534
2. Aile İçi Şiddet ve Aile Hayatına Saygı ... 543
3. Aile Hayatına Aile İçi Şiddet Nedeniyle Müdahalede Yöntem/Kanuni Düzenleme ... 543
a) Düzenleme Kapsamı ... 545
aa) Resmi Evliler ... 546
bb) Evlilik Dışı Beraberlikler ve Yeni Eğilimler ... 547
aaa) Evlilik Dışı Beraberlikler... 547
bbb)Yeni Eğilimler ... 548
b) Şiddet Fiilinin Niteliği ... 550
c)Mağdur ve Şikâyet ... 552
d) 6284 Sayılı Kanunda Tedbir ve Yaptırımlar ... 553
aa) Genel Olarak ... 553
bb) Önleyici Tedbir ve Yaptırımlar ... 554
cc) Koruyucu Tedbirler ... 555
aaa)Hâkim Hükmüne Dayanan Koruyucu Tedbirler ... 555
bbb) Mülki Amirin Vermesi Mümkün Olan Koruma Kararları ... 557
e) Kararlara Karşı Kanun Yolları ... 557
f) Kararların İnfazı ve Teknik Takip ... 558
aa) Genel Olarak İnfaz ve Teknik Takip ... 558
bb) Kararların İnfazında Destek Hizmetleri ve ŞÖNİM ... 559
C. TÜRK CEZA KANUNUNDA AİLENİN KORUNMASINA İLİŞKİN DÜZENLEME VE YAPTIRIMLAR ... 560
1. Çocuk Düşürme, Düşürtme ve Kısırlaştırma Suçları ... 560
2. Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar ... 563
b) Eşe Karşı Cinsel Saldırı Suçu ... 564
c) Reşit (Ergin) Olmayanla Cinsel İlişki ve Anne-Babanın Şikâyet Hakkı . 565 3. Genel Ahlaka Karşı Suçlar, Ailenin ve Çocuğun Korunması ... 566
a) Müstehcenlik ... 566
b) Çocuğun Fuhşa Teşviki ... 567
4. Aile Düzenine Karşı Suçlar ... 567
a) Çok Eşlilik ... 567
b) Evlenmenin Dini Törenini Yaptırma/ Yapma ... 568
c) Çocuğun Soybağını Değiştirme ... 568
d) Aile Efradına Fena Muamele ... 569
e) Birlik Görevlerini Yerine Getirmeme Suçu ... 570
f) Çocuğun Kaçırılması ve Alıkonulması ... 572
D. İŞVESOSYALGÜVENLİKKANUNLARINDAAİLEYİ KORUYUCUHÜKÜMLER ... 572
1. İş Kanununda Aileye İlişkin Düzenlemeler ... 572
a)Genel Olarak ... 572
b)İş Kanunu ve Aile Hayatının Teşviki ... 574
aa) Evlenme Halinde Kıdem Tazminatı ... 574
bb) Analık Halinde Çalışma ve Emzirme İzni ... 575
2.Sosyal Güvenlik Mevzuatında Aileye İlişkin Hükümler ... 575
E.BORÇLARKANUNUKAPSAMINDAAİLENİNKORUNMASI ... 576
1. Genel Olarak Haksız Fiil Sorumluluğu ve Ailenin Korunması ... 576
a) Medya ve Aile Hayatına Yönelik Haksız Fiiller ... 576
b)Eşlerin Sadakat Yükümlülüğü Kapsamında Aile Hayatına Saldırıda Tazminat ... 577
2. Kefillikte Diğer Eşin Rızası ... 580
3. Aile Konutunda Kiraya Taraf Olmayan Eşin Durumu ... 581
F. DEVLETMEMURLARIKANUNUVEAİLENİNKORUNMASI ... 582
1.Devlet Memurları Kanununda Aile Birliğinin Korunması/Sağlanması ... 582
2. Annenin ve Çocuğun Korunması Özelinde Doğum ve Emzirme İzinleri ... 588
III. YARGISAL KORUMA ... 588
1.Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Anayasa Mahkemesinin Aileye Bakışı . 588
2. Bireysel Başvuru... 591
B.YÜRÜTMENİN YARGISAL DENETİMİ ... 592
C.AİLE HAYATININ KORUNMASINDA ADLİ YARGININ ROLÜ ... 594
1. Bir İhtisas Mahkemesi Olarak Aile Mahkemeleri ... 594
a) Genel Olarak Aile Mahkemeleri ve Ailenin Korunmasında Rolü ... 594
b)Boşanmanın Önlenmesi Çabaları ... 596
aa) Genel Olarak Aile Birliğinin Sürdürülmesi (Gereği) ve Boşanma .... 596
bb) Boşanma Yargılamasında Özel Usul ... 609
cc) Aile Mahkemelerinde Sulh ... 610
c)Terkte İhtar ve Aile Birliğinin Korunması Çabaları ... 611
d) Aile Hâkiminin Görev Tanımı ve Aile Hayatına Müdahale ... 612
e)Aile Mahkemesi Uzmanları ... 614
2. Çocuk Mahkemeleri ... 615
IV. ÖZEL VE ÖZERK KURULUŞLAR ARACILIĞIYLA KORUMA ... 616
A.MEDYANIN AİLE HAYATI ÜZERİNDEKİ ETKİSİ VE DENETİMİ ... 616
1. Medyanın Aile Hayatını Aşındırıcı Etkisi... 616
2. Medyanın Denetimi Sorunu ve RTÜK ... 618
B.İNTERNET VE DENETİMİ... 621
C.SİVİL TOPLUM KURULUŞLARI ... 627
SONUÇ ... 629
KISALTMALAR
2d : Second Department
A : Appellate
A. D. : Appellate Division
ABD : Amerika Birleşik Devletleri AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ANN : Annotated (açıklamalı)
AÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AY : Anayasa
AYM. : Anayasa Mahkemesi
AYMKD : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi
B : Bası BK : Borçlar Kanunu Bkz. : Bakınız C : Cilt CA : California eyaleti CD : Ceza Dairesi
CGK : Ceza Genel Kurulu
Cir. : …Circuit Court of Appeals
Ct. : Court
Çev. : Çeviren
D : Division
DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
E. : Esas
E. T. : Erişim Tarihi
Ed. : Editor
Eds. : Editors
et al. : ve diğerleri
EÜHFD : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
F : Federal Reporter
GA : Gorgia eyaleti
HD. : Hukuk Dairesi
HGK. : Hukuk Genel Kurulu
HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İKİD : İlmi ve Kazai İçtihatlar Dergisi
in : içinde
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
K. : Karar
K. : Kanun
Krş. : Karşılaştırınız
KT. : Karar Tarihi
L. Ed : U.S. Supreme Court Reports, Lawyers' Edition
m. : madde
MN : Minnesota Eyaleti
MÜHF-HAD : Mmarmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi
PAİHMKD : Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi
Prg. : Paragraf
RG. : Resmi Gazete
s. : Sayfa
S. Ct. : Supreme Court Reporter
S. : Sayı
SBArD : Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TCK. : Türk Ceza Kanunu TKM. : Türk Kanunu Medenisi
TMK : Türk Medeni Kanunu
U.S. : United States Supreme Court Reports (ABD yüksek Mahkemesi kararları)
US : United States of America
v. : versus
VA : Virginia (ABD Virjinya Eyaleti)
vd. : ve devamı
Vol. : Volume
Y. : Yıl
Yay. : Yayını
YKD : Yargıtay Kararları Dergisi
GİRİŞ
Aile hayatı; aile hayatına saygı (negatif boyut) ve ailenin korunması (pozitif boyut) boyutları ile ele alındığında, kapsamı oldukça geniş bir alandır. “Aile” kavramından başlayarak, konunun negatif ve pozitif hak boyutuyla ele alınması gerektiğinde meselenin birden çok hukuk disiplinini ilgilendirdiği görülecektir. Bu cümleden olarak Aile hukuku; Özel Hukuk (Medeni Hukuk) içinde, yani özel hukukun bir dalı olarak kabul edilmesine karşılık, aslında Devletin yaptığı düzenlemelerle aile hayatına müdahalesi, bu alanda idarenin Anayasal sorumluluğu düşünüldüğünde, kamu hukukunu da yakından ilgilendiren bir hukuk dalıdır. Zira Aile Hukuku ile ilgili düzenlememelere bakıldığında, eşler arası ilişkilerden çocuklara kadar aile hayatının birçok alanını kapsadığı görülür. Ezcümle, evlenme-boşanma gibi hususlar resmi şekil şartlarına bağlanmaktadır. Aile alanı özel hukuk ilişkilerinden farklı olarak, büyük oranda kanunla düzenlenmiştir. Bu nedenle de mesele, yerine göre özel hukuk, yerine göre kamu hukuku boyutuyla ele alınmıştır. Hatta konu aile olunca, ister istemez zaman zaman sosyolojik boyuta kaymalar olmaktadır1. Aile hukuku meselelerinin gün geçtikçe arttığını belirten klasik/sıkıcı bir cümle kurulması istenilmezdi, ancak bugün gerçekten günlük gazetelere göz attığımızda gün yoktur ki bir aile içi şiddet, velayet çekişmesi, ihmal/istismar edilen bir çocuk olayıyla karşılaşmış olmayalım2. Ailedeki çözülmeler alarm seviyesindedir. Kantitatif yönüne bakmak gerekirse, boşanma istatistikleri boşanma sayısının inanılması güç rakamlara ulaştığını göstermektedir3. Bu çalışmada aile
1
Belirtmek gerekir ki ülkemizde aile konulu araştırmalar büyük oranda sosyologlarca yapılmaktadır. Bkz. ÖZDEMİR, Şuayıp / VATANDAŞ, Celalettin / TORLAK, Ömer, “ Sosyal Problemleri Çözmede Aile Yaşam Döngüsünün Önemi”, Aile ve Toplum, Y.11, C. 4, S.16, Ocak-Şubat-Mart 2009, s. 9.
2
Aslında bu sadece ülkemizin meselesi olmayıp Dünya’nın daha birçok yerinde de aynı aile meseleleri ile karşılaşmak mümkündür. Bkz. ELROD, Linda D. / SPECTOR, Robert G., “ A Review of the Year in Family Law: Number of Disputes Increase”,Family Law Quarterly, Vol. 45, No. 4, Winter 2012, s. 443; LAZARUS-BLAC, Mindie, Everyday Harm: Domestic Violence, Court Rites, And Cultures of Reconciliation, University of Illinois Press, Chicago, 2007,s. 2.
3
Türkiye İstatistik Kurumu’nun (TÜİK) İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü verilerine göre yayınladığı istatistiklere göre, Ülkemizde son onüç yılın evlenme ve boşanma rakamları şu şekildedir:
hayatı ile ilgili bu meseleler “aile hayatına saygı/ailenin korunması” denkleminde ele alınarak, denklemin bilinmeyenleri ve çözüm kümesi ortaya konulmaya çalışılmıştır.
Tarihsel olarak bakıldığında, aile hukukunun, özellikle kadın ve çocuklar için bir haklar mücadelesi alanı olduğu rahatlıkla söylenebilir. Çok gerilere değil, Aile Hukuku’nun yakın tarihine bakıldığında, Batı’da aile hukuku düzenlemeleri içinde kadın ve çocuklar aleyhine düzenlemeler olduğu; ailede kocanın otoritesinin asıl olup, kadının söz sahibi olmadığı, mali konularda da kadına koca ile eşit haklar tanınmadığı görülmektedir4. LECKEY, Kanada’da elli yıl öncesinin aile hukuku düzenlemelerinin bir “korku dükkânı” (shop of horrors) olduğunu; Kanunların, sadakatsiz kadını sadakatsiz erkeğe oranla çok daha acımasızca cezalandırdığını belirtmektedir5.
Gelinen noktada geriye doğru bakıldığında, aile hukuku gelişmelerinin
Yıl Evlenme Kaba Evlenme
Hızı (0/00) Boşanma Kaba Boşanma Hızı (0/00) 2001 544 322 8,36 91 994 1,41 2002 510 155 7,73 95 323 1,44 2003 565 468 8,46 92 637 1,39 2004 615 357 9,09 91 022 1,34 2005 641 241 9,35 95 895 1,4 2006 636 121 9,17 93 489 1,35 2007 638 311 9,09 94 219 1,34 2008 641 973 9,03 99 663 1,4 2009 591 742 8,21 114 162 1,58 2010 582 715 7,98 118 568 1,62 2011 592 775 8,02 120 117 1,62 2012 603 751 8,03 123 325 1,64 2013 600 138 7,89 125 305 1,65 Kaynak: TÜİK. http://www.tuik.gov.tr/UstMenu.do?metod=temelist(E.T. 23.04.2014). 4
GLEIXNER, Ulrike/ GRAY, Marion W., “Introduction: Gender in Transition”, in: Gender in Transition: Discourse and Practice in German-speaking Europe, 1750-1830, edited by Ulrike Gleikner and Marion W. Gray, University of Michigan Press, Ann Arbor (Michigan, USA), 2006, s. 6; Sözgelimi 1840’lara gelindiğinde Sırbistan’da kadın özel mülk sahibi olamamaktaydı ve eş olarak kocalarından dolayı da hiçbir hakka sahip değillerdi. Bkz.YEOMANS, Rory, “Fighting the White Plague: Demografy and Abortion in the Independent State of Croatia”, Health, Hygiene, and Eugenics in Southeastern Europe to 1945, Edited Christian Promitzer, Sevasti Trubeta, Marius Turda, Central Eurapean University Press, Budapest (Hungary), 2011, s. 389.
5
LECKEY, Robert, Contextual Subjects: Family, State and Relational Theory, University of Toronto Press, Toronto, 2008, s. 31.
özünde bir haklar mücadelesi olduğu, dolayısıyla da kamu hukukunun ilgi alanına girdiği açıktır. İleriye doğru bakıldığında ise, özellikle Batı’dan başlamak üzere 2030’lu yıllara gelindiğinde, evliliklerin büyük oranda evlilik dışı beraberliklere (cohabitation) dönüşeceği, en azından geleneksel evlenmelerden uzaklaşacağı tahmin edilmektedir6. Ziraampirikve istatistikîveriler evlenmelerin oranının hızla düştüğünü göstermektedir7.
Bu çalışmada temel olarak, aile hayatına saygı hakkı ve ailenin korunması konuları, hak ve özgürlük boyutlu incelenmiştir. İnceleme göstermektedir ki, aile hayatı hassas bir konumda bulunmaktadır. Çünkü kimi zaman Devlet’in aile hayatına pozitif müdahalesi beklenirken, çoğunlukla da bu alana müdahaleden mümkün oldukça kaçınması beklenmektedir. Bir özel hukuk alanı olarak aile hukukunda, eş ve çocuklar arasındaki ilişkilerin, onların tercihlerine bırakılması gerektiği düşünülürken, Devletin temelini oluşturan ailenin yine Devlet tarafından korunması gerçeği de gözden ırak tutulmamalıdır. Bu yönüyle aile hukuku, bir özel hukuk disiplini olsa da, bu alana kamu hukukunun müdahalesi oldukça fazladır8.
Aile, aynı zamanda uluslararası boyutu olan bir konudur. Uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan, aile alanına ilişkin sayısız yükümlülüklerimiz bulunmaktadır.
Yukarıda değinilen çerçevede, aile hayatına saygı ve ailenin korunması alanının irdelenmesini amaçlayan bu çalışma, dört ana bölüm halinde ele alınmıştır. Öncelikle,“aile” kavram olarak ortaya konulurken; aile hayatının kapsamı ve aile hayatına saygı hakkının sınırları da çizilmeye çalışılmıştır. Bunun yanında, aile hayatına saygı ve ailenin korunması hakkının boyutları“Birinci Bölüm”ü oluşturmuştur.“İkinci Bölüm”de; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde, aile hayatına saygı hakkını düzenleyen 8.maddenin kapsamı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
6
BURTON, Frances, Family Law, Routledge, New York, 2012, s. 16.- Aslında bu durumu sosyal yorumcuların gazete ve dergilerin hemen ilk sayfalarında yer alan yorumlarından çıkarmak da mümkündür. Zira geleneksel ailenin gittikçe yerini sıradışı aile modellerine bıraktığı yönündeki uyarılardan geleceği görmek zor değildir. Bkz.ABRAMS, Douglas E. / CAHN, Naomi R. / ROSS, Catherine J. / MEYER, David D.,Contemporary Family Law, Thomson/West, St. Paul (MN, USA), 2006, s. 1.
7
BURTON, s. 16. 8
İNAN, Ali Naim, Medeni Hukuk, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü yay., Ankara 2005, s.182.
uygulaması ile somutlaştırılmıştır. Sonraki bölümde (Üçüncü Bölüm) ise, aile hayatına saygı ve ailenin korunması hakları negatif ve sosyal hak boyutlu, Anayasal bir hak olarak Ülkemiz bazında ele alınmıştır. Son bölümde (Dördüncü Bölüm), Türkiye’de aile hayatına saygı ve ailenin korunması hakkının sağlanması adına, kullanılan yöntem ve enstrümanlar ana hatlarıyla ortaya konulmuştur.
Konu Türk Hukuku ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi eksenli ele alınırken, yer yer karşılaştırmalı hukuka atıflar yapılmıştır.
BİRİNCİ BÖLÜM
KAVRAM VE KAPSAM OLARAK AİLE VE AİLE HAYATININ KORUNMASI HAKKI
I. AİLE KAVRAMI, KAPSAMI, TANIMI VE ÖNEMİ A.TERMİNOLOJİ VE KAVRAM
1.Geleneksel ve Hukuksal Anlam
Felsefi açıdan, ailenin neden gerekli olduğu sorusu akla gelebilir. Sözgelimi insanlar neden aile içinde yaşamak zorundadır? Öte yandan, madem insanlar aile kurup, aile olarak yaşamaya başladılar ise bu birliktelik için neden devletin bir müdahalesi olsun ve aile hukuku olarak bir hukuk dalı gelişsin? Bu cümleden olarak, neden evlenmeye kurallar konulsun ve sonuçlar bağlansın?9 Kuşkusuz konu doğal hukuk teorisi ya da etik/ahlaki (ethic/moral) yada dini yaklaşımlarla veya Kant’ın “kategorik imperatif” (categorical imperative) teorisi ile de açıklanabilir10.Ancak, kanaatimizce ailenin varlık nedenini ve devletin ilgi alanında bulunmasını (kurallar konulmasını) devletin varlığı ya da devlet düzeninin gerekliliği ile açıklamak mümkündür. Aşağıda inceleneceği gibi, “ toplumun temelinin aile oluşu” soruya verilecek başka bir cevabı olacaktır. Ailenin toplumun temeli olması gerçeği, aile hayatının tüm boyutları ile korunması gerektiğini ortaya koyacaktır.
Sosyal bir kurum olarak aile, hukuk tarafından sosyo-biyolojik bir gerçek olarak ele alınır11. Geleneksel olarak aileyi tarif etmek mümkün ise de12, bireyselliğin
9
HOULGATE, Laurence D.:Family and State, Rowman & Littlefield Publisher, Totowa (New Jersey) 1988, s. 9.
10
Teori ve tartışmalar için bkz. HOULGATE, s. 12-23. 11
ANSAY, Tuğrul: “ Çağdaş Anayasalar ve Türk Anayasalarında Aile Kavramı”, Türkiye’de Ailenin Değişimi, Yasal Açıdan İncelemeler, Türk Sosyal Bilimler Derneği Yay., Ankara 1984, s. 17.
12
Geleneksel aile için bir kadın, bir erkek ve bir Devletin bulunması, Devletin tanıdığı bir evlenme akdi ile bu iki karşı cinsin bir aile kurmak için iradelerini o Devlet yetkili makamı önünde
ve cinsel özgürlüğün artması, evlilik dışı beraberliklerin yaygınlaşması, hemcins evliliklerin gündeme gelmesi ile ailenin tanımı oldukça karmaşıklaşmıştır13. Çocuklar anne babadan sadece biri ile yaşayabildiği gibi çocukların birlikte yaşadığı iki yetişkin anne ve baba değil, iki kadın veya iki erkek olabilmektedir14. Öyle görünüyor ki, kanun koyucular ve mahkemeler ailenin tanımı konusunda daha uzun süre meşgul olacaklar. Bugün için, ailenin geleneksel anlamının ötesinde küresel olarak yeni anlamlarının olduğunu belirtmek gerekir15. Ancak küresel manada da, özellikle uluslararası belgelerde ailenin tam bir tanımının yapılmasından kaçınıldığını görülmektedir16. Çünkü ailenin anlam ve kapsamı toplumdan topluma değişmekte ve akrabalık bağları, kültür, gelenek ve din gibi nedenlerle aile karmaşık bir hal alabilmektedir17. Aile hayatının sınırlarının kesin olarak belirlenememesi nedeniyle, aile her kanunda farklı kapsam ve anlamda ele alınabilmektedir18. Kimi kanunlarda “aile” kavramından söz edilmiş, ancak aile ile kimlerin kastedildiği belirtilmemiştir. Bu kanun hükümlerinin uygulanmasında, aile kavramının bir terim olarak ne anlama geldiği, daha açık ifadesiyle kimleri kapsadığı sorusunun öncelikle cevaplanması gerekmektedir. Sözgelimi, mülga Borçlar kanununun 47. maddesinde; açıklaması yeterlidir. Bkz.GOLDSTEIN, Joseph / KATZ, Jay: TheFamily and the Law: Problemss for Decision in the Family Law Process, The Free Press, New York 1965, s. 9. Kuşkusuz kimi ülkeler ve bu arada ülkemiz açısından ailenin tanımı farklı olabilmektedir. Resmi açıdan devletin tanımadığı, dini nikâh ile kurulan beraberlikler ve bunlardan meydana gelen çocuklar da bir aile olarak nitelendirilmektedir. Öyle ki, devlet zaman zaman çıkardığı af kanunları ile bu birliktelikleri aile olarak tanımaktadır. Sözgelimi, 2526 Sayılı “Bir Evlenme Akdine Dayanmayan Birleşmelerden Doğan Çocukların Neseplerinin Düzeltilmesine ve Bu Birleşmelerin Evlilik Olarak Tescillerine İlişkin Kanun” bu af kanunlarından birisidir. Bkz. RG. 22.09.1981/17466.
13
WADLINGTON, Walter/ O’BRIEN, Raymond: Family Law in Perspective, Second Edition, Foundation Press, New York 2007, s.1; Aynı yönde bkz. ELROD, Linda D./SPECTOR, Robert O.: “A Review of the Year in Family Law: Working Toward More Uniformity in Laws Relating to Families”, Family Law Quarterly, Vol. 44, Number 4, Winter 2011, s.509.
14
STATSKY, William P.:Family Law, Fifth Edition, West Thomson Learning Inc., Albany (NY, US) 2002, s. 1.
15
Bu yeni aile modellerine modern, çağdaş gibi adlar konulması ailenin geleneksel anlamını ret gibi algılanabilir ki bu tabirleri kullanılmasından kaçınılmıştır. Krş.HOLLAND, Aubry: “The Modern Family Unıt: Toward A More Inclusive Vision of the Family in Immigration Law”, California Law Review, Vol. 96, August, 2008, s. 1051.
16
JACOBSEN, Anette Faye: Human Rights Monitoring: A Field Mission Manual, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden (The Netherlands) 2008, s. 379.
17
JACOBSEN, s.379. 18
TOROSLU, Nevzat: “Ailenin Korunması Yönünden Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler”,Türkiye’de Ailenin Değişimi, Yasal Açıdan İncelemeler, Türk Sosyal Bilimler Derneği yay, Ankara 1984, s. 153.
“Hâkim, hususi halleri nazara alarak cismani zarara duçar olan kimseye yahut adam
öldüğü takdirde ölünün ailesine manevi zarar namıyla adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir”19 şeklinde bir düzenleme bulunmaktaydı. Düzenlemenin lafzından ailenin kapsamının tespiti oldukça zordu.
Aile hayatına saygı ve ailenin korunması konusunu işlerken, ailenin kavram ve kapsam olarak ortaya konulması gerekmektedir20.
2. Ailenin Diğer Anlamları
Ülkemizin kimi yörelerinde aile kavramıyla kişinin anne- babasının, yani ebeveynin kastedildiği21, kimi zaman bu kavramı daha çok erkeğin eşi için kullandığına tanıklık edilmektedir. Sözgelimi, özellikle boşanma davalarında, kadının evlilik birliğinin sarsılması nedeniyle eşinden ayrı olarak ailesine döndüğünden, taraflardan birinin diğer eşin ailesine hakaret ettiğinden bahsedilir ki22buradaki kullanımı ebeveyn anlamındadır.
Kimi zaman aile bir soyu, bir kabileyi de ifade eder23. Afro-Amerikanlar (African-American), Batı Hint Adaları ve Latinler, komşular, vaftiz
19
Yeni Borçlar Kanununda “aile” yerine “yakınlar” ifadesi kullanılmıştır. “Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.” (6098 S. Borçlar Kanunu m. 56/2 vurgu eklenmiştir).
20
FINEMAN, Martha Albertson: “What Place for Family Privacy”, Symposıum: Privacy and the Family: Panel III, George Washington Law Review, Vol. 67, June / August 1999, s.1207. 21
ÜNLÜ, Sezen: Aile Yapısı Ve İlişkileri, (e-kitap), http://books.google.com.tr/books?id=tqR-kx9WO1YC&printsec=frontcover&dq=sezen+%C3%BCnl%C3%BC&source=gbs_book_simila rbooks#v=onepage&q&f=true (E.T. 11.08.2010),s.3.
22
Bu kullanımları Yargıtay kararlarında da görmek mümkündür. “Yapılan soruşturma, toplanan delillerle davalının davacıya ve ailesine karşı sürekli hakaret içeren sözler sarfettiği anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında müşterek hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile davanın reddi doğru bulunmamıştır” Yrg. 2.HD, T. 24.4.2007, E.2006/18392 K. 2007/6676 (vurgu eklenmiştir)- Benzer şekilde “davalı kadının babasının davacı kocanın yakasından tutup, duvara çarptığı, davalı kadının bu duruma sessiz kalıp, davalı ve ailesine hakaret ettiği anlaşılmaktadır..” Yrg.2.HD, 11.12.2006, E.2006/11344, K.2006/17237; “evlilik birliğinin fiilen sona erdiğini, davalının ailesininyanına gittiğini, ortak hanede bulunan ziynet, çeyiz ve şahsi eşyalarının tamamını da aldığını ileri sürerek tarafların boşanmalarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir...” Yrg.HGK. 4.10.2006, E. 2006/2-601, K. 2006/630 (kararlar yayınlanmamıştır). 23
DOĞAN, İsmail: Vatandaşlık Demokrasi ve İnsan Hakları, 6. B., Pegem A yay., Ankara 2007, s.49. (DOĞAN, Demokrasi ve İnsan Hakları).
ebeveyni(godparents),aynı kiliseye mensup üyeler aile olarak kabul ve o topluluk ailesinin üyesi olarak ifade edilirler24.
B. AİLENİN TANIMI
1. İşlevsel Tanım
Ailenin birtakım kolektif ihtiyaçların süjesi olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Bu kolektif ihtiyaçları karşılayan enstrümanlar, aileye ait varlıkları oluşturur25.
Çalışmasında 17. Yüzyıl Plymouth Kolonisi’ni inceleyen DEMOS, ailenin bir iş alanı/üretim birimi, bir meslek, okul, mabet, ıslahevi ve sosyal güvenlik kurumu gibi işlevleri olduğunu vurgulamaktadır26. DEMOS’un vurguladığı bu işlevlerin, belli oranda modern aileye aktarıldığını, kimi fonksiyonların ise okul gibi kurumlara kısmen devredildiği görülse de, bu fonksiyonların büyük oranda hala aile tarafından desteklendiği müşahede edilmektedir27. Ailenin süje olarak, bu ihtiyaçlara cevap veren işlevlerine daha yakından bakmakta yarar vardır.
a) Ailenin Biyolojik İşlevi
aa) Cinsel Dürtülerin Meşru Yoldan Tatmini
Ailenin biyolojik işlevlerinden birisi, cinsel dürtülerin meşru yolda tatminidir28. Başka ne yönü olursa olsun, aile eşler/partnerler açısından aslında cinsel bir birlikteliktir. Biyolojik işlev bu yönüyle, evliliğin ahlaki boyutuyla doğrudan ilgilidir. Aslında biyolojik işlevin bu ciheti, evliliğin ahlaki bir boyutunun olmasının
24
WULFF, Dan: “Family Therapists and Parentage Testing”, in:Genetıc Ties and the Family, The Johns Hopkins University Press, Baltimore (Maryland, USA), 2005, s. 72.-Sözgelimi “adliye ailesi”,” Hint-Avrupa Dilleri Ailesi” gibi. Bkz. BİRSEN, Kemaleddin, Medeni Hukuk Dersleri:Umumi Esaslar-Şahsın Hukuk-Aile Hukuku, 5.B, İÜHF Yayını, İstanbul 1959, s.4. 25
TOROSLU, Ailenin Korunması Yönünden Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler, s. 154.
26
DEMOS, John:A Little Commonwealth: Family Life in Plymouth Colony, 2nd Edition (New Edition Thirtieth Anniversary), Oxford University Press, New York 2000, s. 180–190.
27
Krş. HOULGATE, s. 31.- Ailenin bu fonksiyonları toplumdan topluma değişmekle birlikte, Ülkemiz açınından hala anlamını koruduğu görülmektedir.
28
CLARKE-STEWART, Alison/ BRENTANO, Cornelia: Divorce: Causes and Consequences, Yale University Press, New Haven (Connecticut, US) 2006, s. 30.
hem nedeni, hem de bir sonucudur. Evliliğin ahlaki boyutunun bulunmasının nedenidir; çünkü ailenin ahlakla ilişkisinden bahsedildiğinde, akla ilk gelen cinsel ilişkide eşler için karşılıklı bir tekel oluşturmasıdır 29. Evlenme eşlere bir sadakat yükümlülüğü30 yükler. Biyolojik işlevin az yukarıda işaret edilen yönü, evliliğin ahlaki bir boyutunun olmasının bir sonucudur; çünkü yasanın, evliliğin bu ahlaki boyutuna bağladığı sonuçlar vardır. Sözgelimi, aşağıda açıklanacağı üzere, çocukların neseplerinin belirginliği, kamu düzeni ve kamu sağlığı açısından aranan bir sonuçtur31.
Kuşkusuz, bakış açısı temel toplumsal değerlere ve ahlak anlayışına göre değişmektedir. Aslında başlangıçta, daha 20.Yüzyılın son çeyreğine kadar, Batı’da da aile, cinsel dürtülerin meşru yolla tatmin edildiği tek yer olmuştur. FRIDMAN, özel hayatın 20. Yüzyıl serencamını, aile hayatının serencamı olarak kabul eder32.
Homoseksüel33 evlilikler (same-sex marriage) yönünden de ailenin bu
29
KÖTELİ, M. Argun: Evliliğin Hukuki Niteliği ve Evlilik Dışı Beraberlikler, Kazancı Yay., İstanbul 1991, s.63; ÜNLÜ, s.7; Cinsel dürtülerin tatmini birçok hayvan türü içinde geçerlidir. Bu biyolojik benzerlik yanında insan ırkından ilişkilerin belli kurallara bağlanmış olması ise farklılığıdır. Bkz. ÜNLÜ, s.14; Bundandır ki, cinsel dürtülerin meşru yoldan tatmini ve eşler için tekel oluşturulması, meseleyi sadece biyolojik bir konu olmaktan çıkarmaktadır.
30
Bu husus Türk Medeni Kanununda ;” Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar (m.185/son)” ifadesiyle yer almıştır. Nitekim eşlerin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışları boşanma nedeni (TMK m.166/1ve 161) olarak kabul edilmiş, buna bağlı olarak eşler açısından maddi ve manevi tazminat (TMK m. 174/1-2) yükümlülüğüyle de müeyyidelendirilmiştir.
31
“Evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır” (TMK m.285) şeklinde bir karinenin temeli ailenin ahlaki boyutudur. Bkz. KÖTELİ, s.63.
32
Üzülerek belirtmek gerekir ki anılan yüzyıl aynı zamanda ailenin zayıflamaya başladığı bir yüz yıl olarak da bilinir. Bkz. FRIEDMAN, Lawrence M.:Private Lives, Families, Individuals, and the Law, Harward University Press, Cambridge (Massachusetts) 2004, s.147.
33
Bir terminoloji vurgusuyla belki konuya girmek gerekir. Etimolojik açıdan homoseksüel kavramı, Yunan dilinde homos, yani” aynı” ve Latince sexus, yani “cinsellik” sözcüklerinden meydana gelir ve hemcinsiyle cinsel ilişkide bulunan anlamını taşır. Vikipedi, Özgür Ansiklopedi, http://tr.wikipedia.org/wiki/E%C5%9Fcinsel (E.T, 09.08.2010); Ayrıca bkz. DOĞAN, D. Mehmet: Büyük Türkçe Sözlük, Beyan yay, 6.B, İstanbul1989,s.481.(DOĞAN,
Türkçe Sözlük); Homoseksüelin Türkçede sadece erkekler için kullanımına yaygın olarak
rastlanır. Aslında terim, her iki cins için de kullanılır. Ayrım bakımından; erkekler için “gay” (male homosexual/erkek eşcinsel) terimi kullanılmaktadır. Bu konuda bkz. BROOKEY, Robert Alan:Reinventing the Male Homosexual: The Rhetoric and Power of the Gay, Indiana University Press, Bloomington (Indiana, US) 2002, s. 19:Kadınlar için ise “lezbiyen” (female homosexual/kadın eşcinsel)ifadeleri kullanılmaktadır. Kavram için bkz. PONSE, Barbara, “The Social Construction of Identity and its Meaning within the Lesbian Subculture”, in: Social Perspectives in Lesbian and Gay Studies: A Reader, (Edited by Peter M. NARDI and Beth E SCHNIEDER), Published by Routledge, New York 1998, s. 246.
işlevinin yerine getirildiği kabul edilse bile, kastımızın cinsel dürtülerin “doğal yoldan” tatmini olduğunu belirtmeliyiz. Evlilik cinsel dürtüleri tatminin meşru yolu olması yanında, aynı zamanda güvenli ve istikrarlı bir yoludur34.
bb) Neslin Devamı
Ailenin biyolojik işlevlerinden bir diğeri neslin devamıdır. Aile farazi ve geleneksel olarak üretken bir ünite olarak kabul edilir35. Buna daha çok ailenin toplumsal fonksiyonu üzerinde dururken vurgu yapılacaktır. Ancak, neslin devamı için salt erkek kadın ilişkileri yeterli olmayıp, sağlıklı bir ortamda doğup yetişen bir nesle ihtiyacı vardır. Ailenin fonksiyonlarının, sosyal devlet ve bireyselleşme karşısında zayıflamasıyla, aileyi bir arada tutma, müşterekliği sağlama ve aileyi teşvik açısından, eşlerin çocuk sahibi olmaları daha da önem kazanmıştır36. Aile birliği içinde dünyaya gelen nesebi belli çocukların, insan ırkının sürdürülmesi, neslin devamı açısından oldukça hayati öneme sahip olduğu açıktır37. Bununla salt doğurma olgusunu kastetmiyoruz. Kuşkusuz, çocuğun aciz olması nedeniyle onun büyütülmesi ve korunması için yetişkin birisinin yardımına ve bakımına ihtiyaç duyulacaktır38. Yardım ve bakım bireysel bir bakım olmaktan çok bir ortamdır ki, o da aile ortamıdır. Bu bağlamda, hemcinslerin evliliği (same-sex marriage) meselesinin bir aile olarak kabul edilip edilmeyeceği, ailenin bu işlevi bakımından tartışmalı olacaktır39. Hemcinslerin evliliğinde, ailenin genetik ya da cinsel nedenlerden başka temeller üzerine kurulu olduğu iddia edilse de40kanaatimizce
34
ABRAMS et al., s. 77. 35
FINEMAN, s. 1217; DOĞAN, Demokrasi ve İnsan Hakları, s.49. 36
Eşlerin çocuk sahibi olmaları gerek duygusal gerekse çocuğun yetiştirilmesi açısından bu işlere müşterek bir gaye sağlar ki, bu da ailenin bekası açısından son derece önemlidir .Bkz. KÖTELİ, s.57; Neslin devamı açısından ayrıca bkz, KRAUSE, Harry D./ MEYER, David D.: Family Law in a Nutshell, (West Nutshell Series),Fourth Edition, Thomson West Publishing Co., Minnesota2003, s. 28. 37 ÜNLÜ, s.7; ABRAMS et al., s.77. 38 HOULGATE,s. 30. 39
Bu tür birliktelikler daha çok alternatif yaşam tarzları olarak anılmakta olup, bireyselliğin ve cinsel özgürlüğün yansımalarıdır. Bkz. CANATAN, Kadir/YILDIRIM, Ergün, Aile Sosyolojisi, 2.B., Açılım Kitap, İstanbul 2011, s. 86.
40
RICHMAN, Kimberly D.: Courting Change, (Queer Parents,Judges, and the Tranformation of American Family Law), New York University Press, New York 2009, s.20.
neslin devamı işlevi ailenin olmazsa olmaz bir işlevi olarak kalacaktır41. Bu noktada evlat edinme ile oluşan aile modeli tartışılabilir. Ancak, unutmamak gerekir ki, evlat edinme müessesesi; tabii ve tıbbi yollarla çocuk sahibi olamayan aileler için çocuk sahibi olmak veya bir aile korumasına muhtaç çocuk için aile ortamı sağlamak için var olan bir müessesedir. Hiçbir zaman iki kadın ya da iki erkek biyolojik olarak çocuk sahibi olamayacaklardır. Yardımcı üreme yöntemleri ile eşcinsel kadın çiftlerden birisi anne olarak çocuk sahibi olsa bile, diğeri yönünden ancak üvey bir annelik (çift anne) düşünülebilir. Bu tür bir ailede çocuk, hiçbir zaman bir baba duygusu tadamayacaktır. Bunun da çocuk üzerinde nasıl bir etkisi olacağını hesaba katmak gerekir42. Hemcins evliliklerde, evlat edinme yoluyla ya da taşıyıcı anne kiralama yoluyla çocuk sahibi olma durumu; geleneksel, ahlaki ve hukuki olarak tartışmalıdır43.
Evliliklerde eşleri çocuk yapmaya zorlama yetkisi düşünülmeyeceğine göre, ailenin; neslin devamı işlevi tartışmalı olacak mıdır? Benzer şekilde, hemcins evliliklerde neslin devamı gibi bir işlevin mümkün olmayacağı gerçeği karşısında, bu türden beraberlikler aile olarak kabul edilebilecek midir? Bu noktada belki şunu belirtmek gerekir ki, normal evliliklerde neslin devamı bir devlet politikasıdır. Tıpkı ailenin diğer işlevleri gibi bu da olmazsa olmaz bir işlevdir. Kimi ailelerde, kadının ya da erkeğin kısır olması gibi nedenlerle çocuk sahibi olamaması, ailenin bu işlevini ortadan kaldırmamaktadır44.
cc) Nesebin Tespiti
Toplumu oluşturan bireylerin nesebindeki belirsizlik ve karışıklık sosyal düzen kurallarıyla doğrudan ilgili olup, toplum soyunun belli bireylerden oluşması
41
Krş. MACKINNON, Catharine A.:Sex Equality: Family Law, Foundation Press, New York 2001, s. 566.
42
WARDLE, Lynn: “The Potential Impact of Homosexuel Parenting on Children”, University of Illionis Law Review, 1997, s.857.
43
ABD’de 2002 nüfus sayımı sonuçlarına göre, 162.000 hemcins evli çift (same-sex marriage) evlatlık ya dayardımcı üreme yöntemi ile çocuk sahibi olmuşlardır. Aslında bu resmi kayıtların aksine, bu yöntemle yetiştirilen çocukların sayısının 1 ila 9 milyon arasındaki rakamlarda olduğu tahmin edilmektedir. Bkz. RICHMAN, s. 21.
44
Zira bu halde amaç yine aslında çocuk sahibi olmaktır. Krş. MACKINNON,Sex Equality:
düzenin de temelidir45. Aile halinde yaşama ve bağlantılı olarak evlenme müessesesi, nesebin tespitinde önemli bir rol oynamaktadır. Bu nedenle ailenin işlevlerinden birisi nesebin tespitidir (regulation of lines of descent)46. Gerçekten çocuk ile ana arasındaki soybağı doğumla kurulurken, çocuk ile baba arasındaki soybağı evlenme, tanıma veya hâkim hükmü ile kurulmaktadır (TMK m. 282 / 2)47. Nesep tespit edilirken hukuk düzenleri aileyi, dolayısıyla evliliği bir karine olarak kabul etmektedir. Nitekim Türk Medeni Kanununda “evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün içinde doğan çocuğun babasının koca olduğu” varsayılmaktadır48.
Nesebin tespiti, hısımlık gibi bir takım biyolojik olayların belirlenmesinde de önemlidir. Sözgelimi, nesep açısından belli derecedeki hısımlar arasında evlenme engelleri bulunmakta olup49, hısımlık ilişkisinin belirlenmesinde aile tartışmasız bir
45
KAMACI, Mahmut: “Embriyo Transferi (Aktarımı) ve Ortaya Çıkan Soybağı Sorunları” Yargıtay Dergisi, C. 36,S. 1-2, Ocak- Nisan 2010, s.27; KÖTELİ, s. 63,65.
46
CLARKE-STEWART / BRENTANO, s. 30. 47
Ülkemize has bir durum olarak, kısaca “Af Kanunları” olarak nitelendirilen, “Bir Evlenme Aktine Dayanmayan Birleşmelerden Doğan Çocukların Neseplerinin Düzeltilmesine İlişkin Kanunlar” uyarınca da baba ile soybağı kurulabilir. Yrg. HGK, T.30.01.2008, E. 2008/2-36, K. 2008/47
48
Nitekim evlilik dışı doğumlarda, çocuğu doğuran anne ise de (TMK m.282/1) baba biyolojik anlamda belirli ya da belirlenebilir durumda, ancak hukuki anlamda baba belli olmayıp, babalık tanıma (TMK m.295) ya da babalık hükmü (TMK m. 301) gibi bir sürçle sağlanabilir.Karşılaştırmalı hukuk açısından bakıldığında da, sözgelimi ABD’de evlilik içi doğumlarda çocuğun doğumu ile birlikte anne ve baba yönünden sahih nesepli olduğu kabul edilir.Bkz.SOLOMON-FEARS, Carmen: Paternity Establishment Child Support and Beyond, Novinka Books, New York 2003, s. 8-9; ABRAMS et al., s. 278;- Kuşkusuz, babanın soybağının reddi davası açarak baba olmadığını tespit etmesi mümkündür. Başka önemli bir husus ise üçüncü bir kişinin de babalık davası açabilip açamayacağı noktasındadır. Babanın aile hayatına saygı ve ailenin korunması açısından herhangi bir aldatma iddiasına karşı, kural olarak yasal baba babalığı ret etmedikçe,“biyolojik baba” olduğunu iddia eden kimsenin, babalık davası açmasına müsaade edilmemektedir. İstisna düzenlemeler vardır.Bkz.KRAUSE/MEYER, s.107; Avrupa ülkelerinde de benzer düzenlemeler vardır. Yunanistan’da çocuğu doğuran anne olarak kabul edilmekte olup, anne ile evli olan koca karine olarak çocuğun babası kabul edilmektedir. Bkz.DELIYAYNNIS, Ioannis: “Establising and Contesting Parentage: The Approach of Greek Law in Comparative Perspective”, in:Parenthood in Modern Society: Legal and Social Issues for the Twenty-First Century, (Edited by John M. Eekelaar, and Petar Sarcevic), Martinus Nijhoff Publisher, Dordrecht (The Netherlands) 1993, s. 117.
49
Zaten evlenmeyle meydana getirilen hısımlık, evlilik sona ermiş olsa bile sonuçlarını sürdürmektedir.Kanunda evlenmekle meydana getirilen hısımlık “kayın hısımlığı” olarak ifade edilmiştir. Kayın hısımlığı da evlenme engellerinden biri olarak kabul edilmiştir (TMK m. 129 /2). Yani evlilik sona ermiş olsa bile eşlerden birisi diğerinin alt ya da üst soyu ile evlenemez. Bkz. İNAN, s.193; Üstsoy ile altsoy arasında, kardeşler arasında,amca, dayı hala ve teyze ile diğerleri arasında evlenme yasaklanmış bulunmaktadır (TMK m. 129/1); Benzer uygulamalar aşağı yukarı her hukuk sisteminde bulunmaktadır. ABD’de kan bağı olanlar için evlenme yasağı
