Evlat edinme, biyolojik yollar dışında aile kurmanın bir başka yoludur703. Aile hukukunda kan hısımlığı ilkesi hâkim ise de evlat edinme bu ilkenin bir istisnasıdır704. Çoğu Avrupa ülkesinde ailenin sadece biyolojik yolla kurulması gerektiği düşüncesiyle, evlat edinme müessesesi uzun zaman bir aile kurma yolu olarak benimsenmemiştir705. Ancak, son yıllarda evlat edinme, devletin çocuk esirgeme politikasında önemli bir rol oynamaktadır706. Evlat edinme bu bağlamda ülkemiz gibi kimi ülkelerde aracılık hizmeti sunan birimler aracılığıyla yapılabilmektedir707.
Evlat edinmenin amacı anne-babası olmayan çocuklar için bir aile ortamı
701
Nitekim ölüm halinde resmi nikâh olmadan (sözgelimi imam nikâhlı) yaşayan eşin manevi tazminat isteme kapsamında aile olarak nitelendirildiği görülmektedir. Bkz. GÖKCAN, s. 803. 702
Yrg. HGK, T.25.11.1970, E.1967/4-31, K.1970/645. 703
SEMBER, s.3; GROSSMAN/FRIEDMAN, s.19; Aslında eski bir aileden yeni bir aileye geçiş olarak da düşünülebilir. Bkz. WADLINGTON/O’BRIEN, s.188.
704
AYDOĞDU, Murat:Çağdaş Hukuki Gelişmeler Işığında Evlat Edinme, Günaydın Hukuk Yayını, İzmir 2006, s.10.
705
Kuşkusuz bunda 16.yy. Katolik ve Protestan reformistlerinin, ailenin üreme ve cinsel aktivitelerin yapıldığı tek alan olarak kalması yönündeki iddiaları da etkili olmuştur. Asıl korkunun ise evlilik dışı çocukların aileye taşınması oluduğunu da ifade etmeliyiz. Bkz. CARP, E. Wayne:Family Matters: Secrecy and Disclosure in the History of Adoption, Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts, US) 1998, s.4.
706
KRAUSE/MEYER, s.122. 707
ABD ‘de evlat edinme için aracılık hizmeti veren ajanslar (agency adoption) olduğu gibi kişiler kendileri de özel olarak (private adoption) evlat edinebilirler. Bkz. SEMBER, s. 16.
sağlamak; çocuksuz aileler için ise çocuk sevgisini tatmak708 olacağı gibi, velayetin kötüye kullanılması ya da savsaklanması halinde velayetin anne babadan kaldırılması halinde, çocuğun güvenli bir aile ortamına kavuşturulması amacıyla da yapılmaktadır709.
Evlat edinmede bir aile ortamı sağlama amacının bir sonucu olarak, evlat edinmek isteyenin evli olması şartı aranmamaktadır.710 Ancak evli olmayanların evlat edinmesinde son derece hassas davranılması gerekmektedir ki, kanaatimizce bu kişinin bir aile kurma hakkına müdahale oluşturmayacaktır. Zira bu gibi durumlarda, evlat edinmek isteyenin pedofili çeşidi hastalıklara duçar olma olasılığı göz önünde bulundurulmalıdır711. Bilindiği gibi, kişi evli ise eşinin rızası aranacaktır712.
Evlat edinme sadece çocuklar için kabul edilen bir müessese olmayıp,
708
Ülkemizde başta Yargıtay olmak üzere, mahkemeler büyükbaba büyükanne gibi yakın akrabaların evlat edinmelerine, emekli aylığı alma ve miras gibi nedenlerle bu yola tevessül edildiği gerekçesiyle, kuşku ile bakmaktadırlar: “…Evlat edinmenin amacı, evlat sevgisini
tatmak ve yaşamaktır.Oysa davacının dört tane yetişkin çocuğu bulunmaktadır.Davacının amacının evlat sevgisini tatmak olduğundan bahsedilemez.O halde davacı Mehmet Köse' nin torunu Emine Köse' yi sosyal güvencesinden yararlanabilmesi, özel eğitim giderlerinin karşılanabilmesi ve tedavi masraflarının da kuruma yükletilmesi amacıyla evlat edinmek istediği anlaşılmaktadır.Evlat edinmenin amacı gerçekleşmemiştir.Bu yönler gözetilmeden yazılı olduğu şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.” Yrg. 2.HD, T. 12.10.2006,
E. 2006/11528, K. 2006/13789; “Toplanan delillerden, evlat edinilmek istenen küçük Özlem’in
babası davalı Bahattin’in konserve fabrikasında sigortalı çalıştığı, evlat edinmek isteyen davacıların yaşları, tarafların ekonomik sosyal durumları nazara alındığında evlat edinme amacının sosyal güvenlikten yararlandırmaya yönelik bulunmadığı anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında Türk Medeni Kanununun 316. maddesinde belirtilen biçimde araştırma yapılıp sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.”Yrg. 2.HD, T. 05.06.2008, E. 2007/9321, K. 2008/8053
(Kararlar yayınlanmamıştır/vurgu eklenmiştir); Kimi ülkelerde bu yola daha çok çocuğun anne babasının ölümü, çocuğu terk etmesi ya da ihmal-istismar gibi durumlarda vesayet yerine daha çok büyükbaba ve büyükanneler tarfından evlat edinme yoluna başvurulmakta ve müessese “kinship adoption” olarak adlandırılmaktadır. Bkz. SEMBER, s.62.
709
Öğretide evlat edinemenin amaçları; koruma amacı (ana babası olmayan çocuklar/terk edilmiş çocuklar için), evat edinenin yararı amacı (çocuksuz ailenin çocuk duygusunun tatmini) ve çocuğun yararı (esenliği) amacı olarak belirtilmektedir. Bkz. AYDOĞDU, s. 62; Günümüzde velayetin kötüye kullanılması/savsaklanması halinde velayetin kaldırılması ve evlat edindirilmesi hassasiyeti daha da artmıştır. Bkz. KRAUSE/MEYER, s.122; FRIEDMAN, s. 103.
710
Karşılaştırmalı hukuk açısından bakıldığında da diğer hukuk sistemlerinde değişik uygulamalar olduğunu görmekteyiz. Sözgelimi ABD’de de tek ebeveyn evlat edinmeler (single-parent adoption) mümkündür. Bkz.SEMBER, s.119; WADLINGTON/O’BRIEN, s.194.
711
Kuşkusuz burada evli olmayanın evlat edinmesinde (single parent adoption) bunların da evli olanlar ile eşit haklara sahip olduklarını hatırlamak gerekir. Tek başına evlat edinmelerde toplumda bir önyargı olduğunu unutmamak gerekir. Bkz. SEMBER, s.120.
712
erginlerin de evlat edinilmesi mümkündür713. Erginlerin evlat edinilmesi ile oluşturulan ailede, aile oluşturmaktan çok farklı amaçlar olduğu bilinmektedir714. Sözgelimi ABD’de eşcinsel erkek ve kadınların evlenmelerine izin verilmediği zamanlarda ve bu evlenmenin yasal olarak mümkün olmadığı eyaletlerde eşcinsel erkek ve kadınlar, partnerlerini erginlerin evlat edinilmesi yöntemine zaman zaman başvurmaktadırlar715. ABD’de kimi eyaletlerde716eşcinsel erkek ve kadınların, bu arada hemcins evliliklerde de (same-sex marriage) eşlerin evlat edinmesine izin verilmektedir. Geleneksel olarak eşcinsel erkek ve kadınların evlat edinmeye uygun olmadığı kabul edilmiş ise de717 daha sonra bu tip düşünceler ayrımcılık olarak değerlendirilmiştir718. Hiç şüphesiz bu durumda çocuğun iki annesi ya da iki babası olacağı akla gelecektir ki, bu durum “sözde ikinci ebeveyn evlat edinme” (so-called second-parent adoptions)719 adlandırılmaktadır720. Evlat edinme ile çocuğun biyolojik ailesi ile bağları büyük oranda kopmaktadır. Bu nedenle hukuk sistemimizde evlat edinme halinde anne babanın rızası aranmaktadır (TMK m. 309)721. Yine ABD de küçüklerin evlat edinilmesinde anne-babanın rızası
713
ABD’de tüm eyaletlerde küçüklerin evlat edinilmesi kabul edilmişken erginlerin evlat edinilmesini bazı eyaletler kabul etmemiştir. Bkz. KRAUSE/MEYER, s.124; WADLINGTON/O’BRIEN, s.189.
714
Bunun başta gelen amacı mirastır. Diğer amaçlar için bkz. SEMBER, s. 115. 715
Konuyla ilgil olarak bkz. STRASSER, Mark: “Domestic Relations Jurisprudence and the Great, Slumbering Baehr: On Definitional Preclusion, Equal Protection, and Fundamental Interests”, Fordham Law Review, Vol. 64, December 1995,s.934.
716
Sözgelimi daha 2002’lerde Pennsylvania Temyiz Mahkemesi (Pennsylvania Court of Appeal) oybirliği ile eşcinsel erkek ve kadınlarınevlat edinmesinin geçerli olduğuna karar vermiştir.Bkz. RICHMAN,s.2; Bu konuda kimi eyaletlerde durum tereddütlü ise de California, Connecticut,Washington D.C., Illinois, Massachusetts, New Jersey, New York ve Vermont eyaletlerinde kesin olarak hemcins evlilerin (same-sex marriage) de evlat edinmesine izin vermiştir. Bkz. SEMBER, s. 123-124.
717
Eşcinsel evliliklerde, bu durumda olanlara evlat edinme hakkının verilmesi, hakkın kullanılması bakımından ve özellikle evlat edinilen bakımından yararlı olup olmayacağı konusu tartışmalıdır. Çünkü evlat edinmede her şeyden önce anne, baba ya da bunların birlikteliğinden doğanlar miras gibi haklradan yoksun kalacaktır. Bu anlamda hemcins çiftler kendi aralarında, anne ya da baba bir rol paylaşımı yapsalar da konu çocuk açısından oldukça kaotikdir. Bkz. ŞENTÜRK, s. 22. 718
KRAUSE/MEYER, s. 126-127; . RICHMAN, s. 2; WADLINGTON/O’BRIEN, s.197. 719
“Second-parent adoption” kavramı daha çok bir eşin diğerinin çocuğunu evlat edinmesi için kullanılmaktadır. Bu kavram için bkz.SEMBER, s. 53.
720
KRAUSE/MEYER, s. 127; “Same-sex second- parent” için bkz. RICHMAN, s. 2. 721
Anne babanın kötüniyetli olarak bu rızayı esirgemesi halinde, rızanın aranmaması esası kabul edilmiştir: Anne babanın kim olduğu veya uzun süreden beri nerede olduğu bilinmiyorsa veya ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun bulunuyorrsaya da küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmiyorsa anne babanın rızası aranmayacaktır (TMK m. 311).
aranmaktadır. Şayet çocuk belli bir yaşın üzerindeyse, 10–14 yaş gibi, çocuğun rızası da aranmaktadır. Bazı durumlarda evlilik dışı çocuğun biyolojik babasının rızasının aranmaması kabul edilmiştir722.
Avrupa’da ise Avrupa Konseyi’nce 1967’de üye devletlerde evlat edinme konusunda birlik sağlama amaçlı, “Çocukların Evlat Edinilmesine Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” kabul edilmiştir723. Sözleşme, onsekiz ülkede yürürlüğe girmiş, bazı ülkelerde ise onaylanmadığı için yürürlüğe girmediği ve İsveç ile Birleşik Krallığın sırasıyla 2003 ve 2005 yıllarında sözleşmeye taraf olmaktan çıkması nedeniyle Sözleşme yeniden gözden geçirilmiş ve 2008 yılında “Çocukların Evlat Edinilmesine Dair Gözden Geçirilmiş Avrupa Konseyi Sözleşmesi”[European Convention on the adoption of children (revised)]724 kabul edilmiştir725.Sözleşme kapsamı; onsekiz yaş altı, evlenmemiş, kayıtlı beraberlik (registered partnership) yaşamamış çocuklarla sınırlı tutulmuştur (Sözleşme m. 1). Sözleşme uyarınca, evlat edinmede ana ya da babanın rızası, evlat edinenin eşinin rızası ve ayrıca evlat edinilenin mümeyyiz olması durumunda kendisinin rızası aranmaktadır (Sözleşme m. 5). Sözleşme’de taraf Devletlerin eşcinsel çiftlerin (evli ya da kayıtlı beraberlik) evlat edinmesini kabul edip etmeme konusunda serbest olduğu kabul edilmiştir (Sözleşme m. 7). Sözleşme evlat edinme ile ailenin kurulması konusunda net (clear-cut) hükümler öngörmüştür. Sözleşmenin 11. Maddesi uyarınca; evlat edinme işlemi üzerine çocuk, evlat edinen/edinenlerin ailesinin tam üyesi olur ve tıpkı onların çocuğuymuş gibi haklara sahip olur. Evlat edinme ile çocuğun ana, baba ve asıl aile ile arasındaki yasal bağı sona erer. Sözleşmeci devletler; yasal bağ, soyad gibi konularda istisna getirebilirler.
Evlat edinme konusunda bir diğer sözleşme ise 29.5.l993 tarihli “Çocukların
722
RAMSEY, Sarah H. / ABRAMS, Douglas E.:Children and the Law in a Nutshell, Third Edition, Thomson/ West, St. Paul (MN, US) 2008, s. 271; Kuşkusuz çocuk bir esirgeme kurumu gibi yerde ise bu kurumun rızası da aranacaktır. Bkz. KRAUSE/MEYER, s.128.
723
Sözleşme, 24.4.1967 tarihinde imzaya açılmışve 26.4.1968 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 724
Sözleşmenin İngilizce metni için bkz.
http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/202.htm (E.T. 03.08.2013). 725
Sözleşme 27.11.2008 tarihli olup, tıpkı 1967 Sözleşmesi gibi bu sözleşmeye de Türkiye henüz taraf değildir.
Korunması ve Ülkelerarası Evlât Edinme Konusunda İşbirliğine Dair Lahey Sözleşmesi” (Convention on Protection of Children and Co-Operation in Respect of Intercountry Adoption)726 olup, sözleşme ile Ülkemizin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin ilkeleri doğrultusunda, başka ülkeden evlat edinilecek çocuklar bakımından çocukların eşit hak ve teminatlardan yararlanmasının sağlanması ve evlât edinmenin ticarete dönüşmesinin önlenmesi amaçlanmıştır.
Hukuk açısından bakıldığında, evlat edinme ile biyolojik aileden başka fakat ona eşit yeni bir aile hayatı oluştuğu varsayılır727. Artık evlat edinilenin kendi biyolojik ailesi ile yasal bağları (mirasçılık durumu hariç)728 kesilir. Evlat edinilenin ismi dâhil değiştirilerek yeni aileye adaptasyonu sağlanmaktadır. Kuşkusuz bu durumda çocuğun evlat edinildiği hususu hiçbir şekilde kimlik bilgilerine işlenmez729. Öyle ki, evlat edinenlerin boşanması halinde tıpkı biyolojik çocuklarda olduğu gibi boşanmanın çocuklara ilişkin sonuçları (velayet, kişisel ilişki, nafaka vb.) evlat edinilen çocuk için düzenlenir730.
Evlatlık ilişkisinin kaldırılamaması hususunun, aile hayatına saygı hakkını ihlal edip etmeyeceği meselesine gelince; ABD’nin kimi eyaletlerinde, çocuğun evlat edinilmesinde, biyolojik anne babadan ayrılması nedeniyle çocuğun psikolojik ya da fiziksel olarak zarar görmesi halinde evlatlık ilişkisinin kaldırılabileceği kabul edilmektedir731. Evlatlık ilişkisinin kaldırılmasının mümkün olmadığı durumlarda çocuğun ihmali halinde kimi eyaletlerde evlat edindirme ile sorumlu kuruluşlara
726
Türkiye,1993 Lahey Sözleşmesi’ni 5.12.2001 tarihinde imzalamıştır. 27.5. 2004 tarihinde ise onaylanarak ülkemiz açısından yürülüğe girmiştir. Onaylayan Kanun: Çocukların Korunması ve Ülkelerarası Evlat Edinme Konusunda İşbirliğine Dair Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun, Kanun no. 5049. RG. 20.01.2004/25352.
727
Burada artık “sunî/yapay” bir soybağının varlığı kabul edilir. Bkz. AYDOĞDU, s. 10; RAMSEY/ABRAMS, s.241.
728
Evlat edinilen kendi biyolojik ebeveynine mirasçı olduğu gibi evlat edinilenlere de mirasçı olabilecektir.. Bugün için bakıldığında ABD’de bazı eyaletlerde, evlat edinme sözleşmesine bağlı olarak biyolojik ebeveyne çocukla kişisel ilişki hakkı tanınmaktadır. Dahası, kimi mahkeme kararlarında biyolojik büyükanne-büyük babalara başkası tarafından evlat edinilen torunları ile kişisel ilişki kurma hakkı tanındığını da görmekteyiz. Bkz. SEMBER, s.3; KRAUSE/MEYER, s.129-130.
729
SEMBER, s. 3; KRAUSE/MEYER, s. 129; RAMSEY/ABRAMS, s. 295. 730
SEMBER, s. 4. 731
karşı tazminat davası açma hakkını biyolojik anne-babaya tanınmıştır732. Anne babanın rızasının bulunmaması ve usulî kimi noksanlıklar nedeniyle evlatlık ilişkisinin kaldırılması bir yana733 yürürlükteki 4721 Sayılı TMK’ da haklı nedenlerle evlatlık ilişkisinin kaldırılması kabul edilmemiştir734. Aslında şekli noksanlıklar nedeniyle de evlatlık ilişkisinin kaldırılması oldukça zorlaştırılmıştır735. Hatırlanacağı üzere mülga 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi’nde evlatlık ilişkisinin haklı nedenlerle kaldırılması hali kabul edilmişti (m. 258). Mahkeme kararı ile kurulan evlatlık ilişkisinin sunî nitelikte olması bu ilişkinin en zayıf yönü olarak nitelendirilmekteydi736. 4721 S. Türk Medeni Kanunu sisteminde kabul edilen,“haklı nedenlerle evlatlık ilişkisinin kaldırılması” yönteminden vazgeçilmesi ile sunî olması nedeniyle zayıf, ancak evlilik içi çocuklar gibi mütalaa edilmesi nedeniyle evlat edinmede hukuken güçlü bir bağ oluşmaktadır.
Evlatlık ilişkisi aile hayatı açısından, bu yeni kabul şekli ile altsoy gibi değerlendirilmiştir ki737 bunu teyit eden başta haklı nedenlerle ve sözleşme ile evlatlık ilişkisinin kaldırılamaması olmak üzere kanunda birtakım emareler bulunmaktadır738. Kanaatimizce düzenlemenin bu bakış açısı oldukça yerindedir.
732
KRAUSE/MEYER, s. 130. 733
“Yasal sebep bulunmaksızın rıza alınmamışsa, rızası alınması gereken kişiler, küçüğün menfaati bunun sonucunda ağır biçimde zedelenmeyecekse, hâkimden evlâtlık ilişkisinin kaldırılmasını isteyebilirler” (TMK m. 317). “Evlât edinme esasa ilişkin diğer noksanlıklardan biriyle sakatsa, Cumhuriyet savcısı veya her ilgili evlâtlık ilişkisinin kaldırılmasını isteyebilir. Noksanlıklar bu arada ortadan kalkmış veya sadece usule ilişkin olup ilişkinin kaldırılması evlâtlığın menfaatini ağır biçimde zedeleyecek olursa, bu yola gidilemez” (TMK m. 318).
734
GÖRGEÇ, Başak: “Evlatlık İlişkisinin Kaldırılması”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XIV, S. 1-2, Haziran 2010, s. 354; Benzer yönde Yargıtay kararları da bulunmaktadır: “Dosya daki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle evlatlık mukavelesi 1998'de yapılmış olup, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda, evlatlık ilişkisinin 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 258. maddesindeki sebeple ref'i halinin düzenlenmemiş bulunmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına...”Yrg. 2. HD, T. 25.05.2009, E. 2008/4449,K.2009/9840 (Yayınlanmamıştir/vurgu eklenmiştir). 735 AYDOĞDU, s. 716. 736 AYDOĞDU, s. 10. 737
Evlatlık ilişkisinin haklı nedenlerle kaldırılması ve bu konuda taraflara bir anlaşma imkanı tanınmamasının unutmaya bağlı olmayıp, kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu, amacın ise evlatlık ilişkisinimümkün olduğu kadar gerçek soybağı ilişkisine yaklaştırma düşüncesi olduğu belirtilmektedir. Bkz. IŞIK, Mehmet:Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Evlat Edinme, Adalet Yayınevi, Ankara 2005, s. 131.
738
Evlat edinmede, evlatlığın altsoy gibi kabul edilmesi düşüncesini destekleyen bir husu da, “evlât edinen ile evlâtlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında” evlenme yasağının
Düzenlemede evlatlık ilişkisinin haklı nedenle kaldırılması hususunun yer almaması eleştirilmiş ise de evlat edinilenin evlat edinenlere karşı olumsuz davranışlarının bulunması halinde, tıpkı alt soy mirasçılar gibi mirasçılıktan çıkarma (ıskat) yolu (TMK m. 510) düşünülebilir.
IV. AİLE HAYATININ KORUNMASI
Aile hayatının korunması ile ifade edilen, devletin aileye yönelik görevleridir. Aile ile ilgili olarak Devlet’in üç ayrı görevi bulunmaktadır: Bunlar aile hayatına saygı (negatif), ailenin korunması (sosyal) ve ailenin üçüncü kişilere karşı korunmasıdır (pozitif)739.