A. A İLENİN K URULMASININ M EŞRU Y OLU : E VLENME
2. Evlenmede Şekil
Evlenmenin resmi şekilde kurulabilmesi için bazı formalitelerin yerine
434
Bu yönüyle, evlilik kendi düzenlemesi içinde yeterli, başka bir hukuki müessesenin hükümlerine gerek duyulmayan kendine özel/ özgü bir düzenlemedir. Bkz. KÖTELİ, s. 48.
435
KÖTELİ, s. 100; Tanımdan da görüleceği üzere, evliliğin şekli yönü üzerinde durulmamıştır. Evliliğin duygusal tanımı üzerinde durulmuştur.
436
THORNTON, Arland /AXINN, William G. / XIE, Yu:Marriage and Cohabitation, University of Chicago Press, Chicago 2007, s. 119–120.
437
Herkesin mensup olduğu dinin öngördüğü şekilde nikâh (evlenme) töreni yapma hakkı, onun din özgürlüğünün bir gereğidir. Laik sistemlerde dini nikâh değil resmi nikah geçerlilik koşulu olarak alındığı için dini nikahın zamanı konusunda sınırlama getirilebilmektedir. Ancak, bu dini nikâh yapma hakkını ortadan kaldırır nitelikte düzenlemeler yapılmamaktadır. Bkz. DENİZ, s. 13.
438
Fakat daha sonra aile hukuku alanındaki diğer değişme ve gelişmelerle birlikte ailenin diğer alanlarında da Kilisenin etkisi vadır. Evlenme ve aile hukukunu büyük oranda Kilisenin belirlediği görülür. Bkz. SHEEHAN, Michael M.:Marriage, Family, and Law in Medieval Europe: Collected Studies, University of Toronto Press, Toronto 1996, s.16; THORNTON /AXINN /XIE, s. 120.
439
getirilmesi gerekmektedir. Yasa koyucular diğer sözleşmelerden farklı olarak evlenmeyi daha sıkı şartlara bağlamaktadır440. Bu şekil kuralları hukuk sistemlerine göre değişiklik göstermektedir.
a) Laik Hukuk Sistemlerinde
Laik hukuk sistemlerinde evlenme için evliliğin resmi bir memur önünde ve devlet bilgisi dâhilinde yapılması öngörülmekte ve evliliğin resmi kütüğe kaydının yapılması esası kabul edilmektedir.
Türk hukuk sisteminde, evlenmenin mutlaka resmi memur önünde yapılması esası kabul edilmiştir (TMK m.134vd).ABD’nin birçok eyaletinde geçerli bir evlilik için evliliğin resmi törenin (solemnization) yapılması aranmaktadır441.
ABD hukuk sisteminde monogam evlilik (monogamy) kabul edilmiş ve monogam (tek eşli) evliliklerin toplumun kültürel temeli olduğu bir temyiz mahkemesi kararında vurgulanmıştır442. Avrupa ülkelerinde tek eşlilik geçerli ise de
440
Evlenmenin sıkı şartlara bağlanmasının nedenleri için bkz. AKINTÜRK, Yeni Türk Medeni
Kanunu, s. 77–78. 441
Resmi evlilik töreni ile evlenmenin ciddiyeti eşlere hatırlatılırken, bir taraftanda tanık ve evlenme belgesi ile evliliğin ispatı sağlanmaktadır. ABD’ de ailelere vergi gibi konularda önemli ayrıcalıklar tanındığını, gerek bu gibi konularda gerekse de göçmenlik konusunda yapay evlenmelerin önüne geçilmeye çalışıldığını bu bağlamda ifade etmek gerekir. Bkz. KRAUSE/MEYER, s. 46; ABRAMS et al., s. 145;Az sayıdaki Eyalette ise resmi nikâh olmadan yasal/geçerli evlilik bağlarının oluşturulabildiğini (informal/common law marriage) görmekteyiz.“Informal (common law) marriage” olarak adlandırılan bu evlilik tipinin, evlilik dışı beraberlikler (cohabitation) ile karıştırılmaması gerekir. Kuşkusuz bu tip evliliklerin ispatı sorunu ile karşı karşıya kalınmaktadır. ABD Yüksek Mahkeme’si önüne gelen böyle bir olayda, çiftlerin beraberliklerinde evlilik bağlarını gösterecek sonuçlar çıkarılabiliyorsa, tarafların evlilik iddialarını kabul edilebileceğini belirmiştir. Bkz. Supreme Court of US,Travers v. Reinhardt, 205 U.S. 423 (1907);Yeni hayat modelleri ile birlikte, evlilik dışı beraberliklerin yaygınlaşmasıyla, common law evliliklerin sayısının oldukça azaldığını da ifade etmek gerekir. Bkz. KRAUSE/MEYER, s. 49; Bu bağlamda, mesela common law evliliklerin 2003 yılında Pennsylvania eyaletinde ileriye yönelik olarak kaldırıldığını görmekteyiz. Ancak başka bir Eyalette geçerli olan common law evliliği bu Eyalet’te de kabul edilecektir. Bkz. WADLINGTON/O’BRIEN, s. 36; ABRAMS et al., s. 151-152; ABD’de kural olarak evlenmenin karşı iki cins (heterosexual marriage) arasında olması gerekmekle birlikte birçok eyalette hemcinslerin evliliklerinin de gerek mahkeme kararları ile gerekse de yasalarla kabul edilmiştir. Bkz. CAHILL, Sean:Same Sex Marriage In The United States: Focus on the Facts, Lexington Books, Lanham (Maryland, US) 2004, s. 5; Gerçekten de evlenmenin (marriage) karşıt cinsler arasında olması durumu ABD’de artık bu kelimenin geleneksel ve eski sözlüklerde kaldığını, hemcinsler (same-sex) arasındaki evlenmelerin de, evlenmenin güncel tanımı arasına girdiğini belirtmek gerekir. Bkz. KRAUSE/MEYER, s. 32–33; RICHMAN, s. 19; WADLINGTON/O’BRIEN, s.30-33.
442
U.S. Court of Appeal for the 10th Circuit Kararı, Potter v.Murray City, 760 F.2d 1065(10th Cir. 1985); 2008 yılı verilerine göre ABD’de aralarında Philadelphia zenci Müslümanların da
başta İngiltere443, Almanya, Fransa olmak üzere birçok Avrupa ülkesinde göçmenler arasında çok eşlilik hala yaygındır444.
Kimi hukuk sistemlerinde evlenme için çiftlerin sağlık kontrolünden geçmeleri, diğer bir ifade ile sağlık raporu almaları da evlenmede bir şart olarak kabul edilmiştir. Sözgelimi ABD ‘de cinsel yolla geçen hastalıklar445 ve eşler ile nesil açısından tehlike oluşturacak hastalıklara açısından evlenecek çiftlerden sağlık raporu (marriage license) istenmektedir446. Benzer durum hukuk sistemimizde de öngörülmüştür447.
Ülkemizde olduğu gibi birçok hukuk sisteminde eşler behemehâl evlendirme memuru önünde ispat-ı vücut etmelidir448. Ancak bazı hukuk sistemlerinde vekâletle evlenme mümkündür. Sözgelimi ABD’de Kızılderili kabilelerde vekâletle evlenme (Proxy marriage/using stand-in) mümkün olup, birçok eyalet de Kızılderililerin bu türden evliliğini geçerli kabul etmektedir449. Günümüzde teknolojinin geldiği noktada, evlenecek çiftlerin farklı yerlerde memur önünde olması ile elektronik aletler (webcast) aracılığı ile evlenmelerinin mümkün olup olmadığı konusu tartışılabilir450.
bulunduğu 50.000’den fazla kişinin çok eşli olarak yaşadığı belirtilmiştir.Bkz.KILBRIDE, Philip L./ PAGE, Douglas R.:Plural Marriage for our Times: A Reinvented Option, Second Edition,Praeger ABC-CLIO, LLC, Santa Barbara (California, US) 2012, s. 84.
443
İngiltere’de göçmenler arasındaki çok eşlilik ve hukuki durum için bkz. CRETNEY, Stephen:Family Law in the Twentieth Century Oxford University Press, New York 2003, s. 72–73.
444
KILBRIDGE/ PAGE, s. 84-85. 445
AİDS/HIV infection gibi. 446
Son yıllarda ABD nin kimi eyaletlerinin sağlık formalitelerini yumuşattığını ya da tamamen kaldırdığını görmekteyiz. Bkz. KRAUSE/MEYER, s. 42; WADLINGTON/O’BRIEN, s.23. 447
“Erkek ve kadından her biri, nüfus cüzdanı ve nüfus kayıt örneğini, önceki evliliği sona ermiş ise buna ilişkin belgeyi, küçük veya kısıtlı ise ayrıca yasal temsilcisinin imzası onaylanmış yazılı izin belgesini ve evlenmeye engel hastalığının bulunmadığını gösteren sağlık raporunu evlendirme memurluğuna vermek zorundadır” (TMK m. 136, vurgu eklenmiştir).
448
LAMANNA, Mary Ann / RIEDMANN Agnes:Marriages& Families: Making Choices in A Diverse Society, Tenth Edition, Thomson Wadsworth, Belmont (CA, US) 2009, s. 158; WADLINGTON/O’BRIEN, s.37.
449
Vekâletle evlenme sisteminin, evlenme anında taraflardan birisinin zorunlu nedenlerle bulunamaması ve evlenmenin o an yapılmasının zorunlu olması, sözgelimi kadının hamile olması nedeniyle törende bulunmak istememesi, erkeğin denizaşırı asker olması gibi nedenlerle yararlı bir yöntem olduğu ileri sürülmüştür. Bkz. KRAUSE/MEYER, s.46–47.
450
b) Bazı Dinlerde Evlenme
Evlenmenin şeklinin yapıldığı yer hukukuna tabi olması(lex loci celebrationis) nedeniyle dini evlenmeler, medeni evlenme sistemini kabul eden hukuk sistemlerinde dahi önemini korumaktadır.451Dini evlenmenin bu nedenle o dinin kurallarına ve o yer hukuk sistemine uygun olarak yapılmış olması gerekmektedir452.
Hemen bütün dinler evlenme müessesesine ayrı bir önem vermişlerdir. Evlenmenin şekli de çoğu zaman dini boyutludur. Evlenmenin şekli, engelleri, şartları farklı dinlerde farklı şekilde kabul edilmiştir. Hatta aynı dinin çeşitli mezheplerinde evlenme farklı şekillere sahip olabilmektedir. Sözgelimi İncil’de evlenme poligamdır453. Katoliklerde evlilik tamamen ailenin kurulması üzerine inşa edilmiş olup, tabiri caizse evlilik sözleşmesi kaydı hayatla kurulmakta ve dolayısıyla boşanmaya imkân verilmemektedir. Evlenen eşler, evlenirken kendi iradelerini açıklayarak evlilik birliğini kurdukları halde hiçbir şekilde bu iradelerinden dönememektedirler454. Tarihi olarak bakıldığında, evlenme konusunda Avrupa’da büyük oranda Katolik Kilisenin etkisi görülür455.
İspanya’da daha 1981 yılına kadar sadece Katolik inancı uyarınca Kilise
451
Hukuk sistemimizde de, 5718 S. Milletlerarası Özel Huku ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 13/2 maddesinde “Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır” bağlama kuralı getirilmiştir.
452
SAYMAN, Yücel: Türk Devletler Hususi Hukukunda Evlenmenin Kuruluşu(Doçentlik Tezi), İÜHF Yayını, İstanbul 1982, S. 140.
453
İncil’de Hz. İbrahim’in Sera ve Hacer ile evli olduğuna işaret edilmiştir. Keza Hz. Yakup da iki kadınla evlidir. İncil’de bir kişinin evli olsa bile ölen kardeşinin eşi ile evlenebileceği belirtilmektedir. Bkz. ABRAMS et al., s. 115.
454
Katolik geleneğinin bir sonucu olarak çoğu halkı Hıristiyan olan Batı ülkelerinin medeni kanunlarında eşler arasında yasal mal rejimi düzenlenirken, mal ortaklığı rejimi benimsenmektedir. Çükü zaten evliliğin bir daha bozulmamak üzere kurulduğu kabul edilmekte, mal varlığı anlamında müştereklik pekiştirilmekte, bu anlayışa göre de böyle bir mal rejiminin kabulü abes karşılanmamaktadır. Bkz. KÖTELİ, s.59;Kaldı ki günümüzde artık, evlilik birliği içerisinde edinilen malların müşterek olduğu anlayışı yavaş yavaş yayılmaktadır. Hukuk sistemimizde eşler arasında yasal mal rejimi olarak “ edinilmiş mallara katılma rejimi” “ kabul edilmiştir ( 4721 sayılı Türk Medeni Kanunum. 202/1). Edinilmiş mal kavramı, her eşin rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malları ve değerleri olup, eşlerin bu mallar üzerinde (hesaplanan artık değer) yarı oranında hak sahibi olmaları esası (TMK m. 236) kabul edilmiştir. Mal rejimleri konusunda ayrıntı için bkz. ÖZUĞUR, Ali İhsan:Mal Rejimleri, 2. B., Seçkin yay., Ankara 2004, s.35 vd.; ACAR, Faruk:Aile Hukukumuzda Mal Rejimleri ve Eşin Yasal Miras Payı, 3.B., Seçkin yay., Ankara 2007, s.36 vd.
455
GOODY, Jack:The Development of the Family and Marriage in Europe, Cambridge University Press, Cambridge 1983, s. 24–25.
Hukukunun belirlediği evlenme şekline göre yapılan evlenmeler geçerli evlilik olarak kabul edilmekteydi. Hatta öyle ki, İspanya vatandaşlarının diğer ülkelerde yaptıkları medeni evlenmeler yok hükmünde sayılmaktaydı456. İspanya’da General Franko’nun ölümüyle birlikte(1975) aile hukuku alanında da önemli değişiklikler olmuş ve 1981 yılında Medeni Kanun’da yapılan değişiklikle dini nikâh yanında medeni nikâh da geçerli bir nikâh olarak kabul edilmiştir457.
Yunanistan’da da Ortodokslar bakımından İspanya’dakine benzer bir süreç yaşanmıştır. Yunanistan’da Ortodoksların mutlaka dini nikâhla evlenmeleri geçerli bir evlilik için gerekliydi. 1982 yılında yapılan değişiklikle medeni nikâh da kabul edilmiştir458.
Mormonlar459 poligam (çok eşlilik) evliliği kabul etmektedirler. ABD’de Mormonlar Birinci Anayasa Değişikliği (First Amendment) ile din özgürlüğünü dolayısıyla dini pratik olan poligam evlilik haklarını garanti altına aldığını iddia etmişler ise de Yüksek Mahkeme, çok eşliliğin toplum menfaatlerinin Mormon dini inancından önce geleceğini, Mormonların bu inancı taşıyabileceklerini, ancak çok
456
Konuyla ilgili olarak bkz.EKŞİ, Nuray: Milletlerarası Özel Hukukta Medeni Olmayan Evliliklerin ve Adli Olmayan Boşanmaların Tanınması, Beta Basım, İstanbul 2012, s. 7. 457
İspanya’da Medeni Hukuk alanındaki düzenlemeler için bkz. MEIL, Gerardo: “The Evolution of Family Policy in Spain”, in:Families and Social Policy: National and International Perspectives, Eds. Linda Haas and Steven K. Wisensale, The Haworth Press, Binghamton(NY, US) 2006, s. 369 vd.
458
EKŞİ, s. 8-9 459
Mormon hareketi 1830’da New York’da Joseph Smith, Jr tarafından kurulmuştur. Mormonluk Hıristiyan hareketinden çıkmış, ancak Hıristiyan dininden bağmısız bir din olarak ortaya konulmuştur. Eş söyleyişle, Hırisiyan dininin bir kolu ya da mezhebi değil kendi kitabı olan ve bağımsız bir harekettir. Aslında temel olarak Hıristiyan dini hareketlerinin içinden çıkıp gelişmiştir. İnancın ismi Mormon Kitabı’ndan (The Book of Mormon) türetilmiştir. Kurucusu Josepp bu kitabın bir melek tarafından kendisine altın levha olarak gösterilen kaynaktan verildiğini belirtmiştir. Mormon kelime itibariyle de “more good” (daha iyi) kökünden gelmektedir. Hz. İsa’nın Son Zaman Azizler Kilisesi (The Church of Jesus Christ of Latter-day Saints/LDS) ile ilgileri vardır ve resmi olarak bu isimle bilinirler. Kendi kiliseleri vardır. Hıristiyanlıktan farklı doktrin ve ibadet şekilleri vardır. On üç milyon civarı mensubu vardır ve bunları yarısı Kuzey Amerika’da yaşamaktadır. Merkezi Salt Lake City’dedir. Dünya çapında misyonerlik çalışması yapan beş bin kadar kadın ve erkek üyesi vardır. Mormonlar, daha çok poligam evliliği kabul eden yönleriyle tanınırlar. Kurucu Josepp 1840 yılında bu inancın mensupları arasında poligam evliliği ihdas etmiştir. Bkz. BUSHMAN, Richard Lyman:Mormonism: A Very Short Introduction, Oxford University Press, New York 2008, s. 1-2; Mormonlar için ayrıca bkz. ÖKTEM, Niyazi: “Dinler ve Laiklik”, Köprü Dergisi, Yaz 95,Sayı 51; Ayrıca geniş bilgi için bkz. MELTON, J. Gordon: Encyclopedia of American Religions, Seventh Edition, Gale2003; ABRAMS et al., s. 116.
eşliliğin devletçe tanınamayacağını belirtmiştir460. Mormon Kilisesi 1890’da poligam evliliği yasaklamıştır461. Ancak her şeye rağmen ABD’de hala azımsanmayacak bir oranda poligam beraberlik olduğunu belirtmek gerekir462.
Yahudilikte aile önemlidir. Aile birliğini sağlamak konusunda Yahudiler oldukça tutucudur ve çocuğun bu bilinçle yetiştirilmesine önem verirler463. Yahudilerde de evliliğe ait birçok hakkın kocada toplandığını, velayet hakkını babanın kullandığını, ailenin reisinin koca olduğunu, poligam evliliklerin mubah olduğunu, bilhassa kadının doğurgan olması gerçeği karşısında, kadının kısır olması halinde kocanın başkası ile evlenebilmesine müsaade edilmiştir464. Yahudilikte evlenme iki aşamalıdır: “Kiddushin(erusin)” ve “nisuin”. Birinci aşamada nişan benzeri bir evlenme anlaşması(kiddushin)yapılarak yüzükler takılır. Bu aşama tam bir evlilik değildir, ancak başkası ile evlenmeyi yasaklayan bir aşamadır. İkinci aşamada ise iki tanık huzurunda gelin kanopinin(wedding canopy/huppah) altından geçirilerek tören tamamlanmış olur. İki aşama arasında genellikle bir yıl gibi bir süre
460
Özetle mahkeme Mormonların çok evlilik istekleri için “inanabilirler, ancak pratiğe hayır” demiştir. Supreme Court of US, Reynolds v. United States, 98 U.S. 145 (1878).
461
BUSHMAN, s. 2–3; Mormon Kilisesi poligam evlilikleri yasaklasa da bazı ABD eyaletlerinde buna karşı gelerek, poligam evlilikleri savunan Mormonlar’ın sayısı azımsanmayacak bir orandadır. Özellikle Utah, Arizona, Idaho, Nevada ve Montana eyaletlerinde karara direnenlerin bulunduğunu görmekteyiz. Utah’da 2001 yılında Tom Greene adlı çok evlilik taraftarı bir kişi iki evli olması nedeniyle hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Bkz. KRAUSE/MEYER, s.38; Ayrıca bkz. GROSSMAN/FRIEDMAN, s. 28; ABRAMS et al., s. 116; Bugün için Kilisenin yasağını kabul eden Mormonlar,çok evlilik inançlarını Cennette gerçekleştireceklerine inanmaktadırlar. Bkz.http://www.utlm.org/faqs/faqgeneral.htm (E.T.1.12.2012); Mormonlarda poligam evlilikler konusunda ayrıntı için bkz. GORDON, Sarah Barringer:The Mormon Question: Polygamy and Constituonal Conflight in Nineteenth Century America, The University of North Carolina Press, Chapel Hill (North Carolina, US) 2002.
462
ABD’de çoğunlukla batı eyaletlerinin kırsal kesimlerinde olmak üzere 10.000 ila 50.000 arasında kişinin poligam evlilik yaşadığı tahmin edilmektedir. Bkz. ABRAMS et al., s. 117; ABD’de kural olarak poligam evliliklere cevaz verilmemesine, hatta bu tür yabancılık unsuru taşıyan poligam evlenmelerin tanınmamasına rağmen, Kızılderililerin kendi örf ve adetlerine göre yaptıkları poligam evlenmeler geçerli evlilik olarak tanınmıştır. Bunun nedeni ise ABD’de federal bazda kabile örf ve adetlerine göre yapılmış aile ilişkilerinin bir antlaşma ile kabul edilmesidir. Bilindiği gibi ABD’de Federal yasalar ve antlaşmalar Eyalet yasalarından önce gelmektedir. Ayrıntı için bkz. STRASSER, Mark P.: “Tribal Marriages, Same-Sex Unions, and An Interstate Recognition Conundrum”, Boston College Third World Law Journal, Vol. XXX, Spring 2010,s. 228-229.
463
Tesniye Bab 24, ayet 5’de; “ Bir adam yeni evlenmişse ona iş verilmesin hatta savaşa dahi gönderilmesin” ifadesi yer almıştır. Yahudilerin savaş karşısında bile aileyi tercih etmeleri bu konuya verdikleri önem açısından manidardır. Bkz. AKGÜN, Zerrin:Evlilik Hukuku, Vakıt Matbaası, İstanbul 1946, s. 21–22.
464
vardır465.
İslamiyet’te evlenme, özü itibariyle bir erkek ile kadın arasında yapılan bir medeni hukuk sözleşmesidir ki, buna nikâh akdi ya da kısaca nikâh denilmektedir466.İslam Hukuku’nun, evlilik sistemini tamamen dinsel bir tören (sacrament) değil, bir medeni hukuk sözleşmesi olarak (civil contract) kabul etmesi, sistemi başta Hıristiyanlık olmak üzere diğer kimi dinlerden ayırır467. İslam dininde poligam evliliklere cevaz verilmiştir468. İslam’da evlenme, icap ve kabul ile kurulan basit bir prosedür gerektirmektedir469. Çağdaş sistemlerde olduğu gibi İslam Hukukunda da nikâh için tanık gerekmektedir. Kuşkusuz nikâhı çoğu zaman bir dinsel seremoni izlemektedir470.
c) Türkiye'de Evlenme ve Devletin Rolü aa) Evliliğin Kurulmasında
Evlilik akdi Türk Medeni Kanununda ve ayrıca Evlendirme Yönetmeliğinde471 oldukça ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir472. Evlenme başvurusundan (TMK m.134,135)473 aile cüzdanının verilmesine kadar (TMK m.143/1)474 neredeyse akdin her aşaması Kanun’da düzenlenmiştir. Kanunda evlenme konusunda tamamen şekli kurallara dayanan resmi bir evlenme akdi öngörülmüş olup, bu şekil kurallarına uymama halinde evliliğin yokluğu yaptırımı ile
465
EISENBERG, Ronald L.:JPS Guide to Jewish Traditions, The Jewish Publications Society, Philadelphia 2004, s. 32-34.
466
PEARL, David / MENSKI, Werner:Muslim Family Law, Third Edition, Sweet and Maxwell Ltd., London 1998, s. 139.
467
Kuşkusuz sistemin tamamen dinden arınmış olduğu da söylenemez.Zira Allah huzurunda verilmiş bir söz olarak, kutsal bir karakter de taşır. Bkz. PEARL/MENSKI, s. 139–140.
468
ABRAMS et al., s. 115. 469
Kimi hukuk sistemlerinin aksine İslam Hukukunda vekâletle evlenme mümkündür. Bkz. PEARL/MENSKI, s. 140. 470 PEARL/MENSKI, s. 140; SAYMAN, s. 140-141. 471 RG., 07.11.1985/18921. 472
DURAL/ ÖĞÜZ/ GÜMÜŞ, s.64; Aynı yönde ÜSKÜL ENGİN, s.181; Aslında özel hukuka ilişkin sözleşmelerde birçok konu tarafların iradelerine bırakılmıştır. Kanuni düzenlemeler ise daha çok tamamlayıcı niteliktedir. Bkz. ÜSKÜL ENGİN, s.181.
473
“Birbiriyle evlenecek erkek ve kadın, içlerinden birinin oturduğu yer evlendirme memurluğuna birlikte başvururlar” (TMK m.134 / 1). Başvuru, evlenecekler tarafından yazılı veya sözlü olarak yapılır (TMK m135).”
474
karşı karşıya kalınacaktır475.
Evlenmede resmi şekil konusunda belki de en önemli unsur, evlenmenin evlendirme memuru önünde yapılmasına ilişkin emredici kuraldır. Bu konuda Türk Medeni Kanununda;
“Evlenme töreni, evlendirme dairesinde evlendirme memurunun ve ayırt etme gücüne sahip ergin iki tanığın önünde açık olarak yapılır. Ancak, tören evleneceklerin istemi üzerine evlendirme memurunun uygun bulacağı diğer yerlerde de yapılabilir (m. 141)”476
şeklinde düzenleme yer almıştır. Evlendirme memurunun bu evlendirilmeyi ne şekilde yapacağı da düzenlenmiştir477.
Kanunda aksine bir düzenleme bulunmadığı takdirde,“aile hukukuna” ilişkin düzenlemelerin emredici hukuk kuralları olduğu görülür. Bu nedenle de Kanun’da öngörülen resmi şeklin aksine bir sözleşme yapmaları mümkün değildir. Bunun nedeninin, ailenin Anayasa’da korunacak toplumsal birimler arasında yer almış olması, keza ailenin toplumun temel olarak kabul edilmesi olduğu söylenebilir478.
Evlenmenin resmi şekilde yapılmasını öngören hukuk sistemlerinde şekle uymama halinde, evliliğin yokluğu (void marriage) ya da iptali/butlanı (voidable marriage) gündemde gelmektedir479. Bu bağlamda evlenmenin yetkili memur önünde yapılmaması halinde evlenme yok hükmündedir. Diğer bir ifade ile bu halde
475
DURAL/ ÖĞÜZ/ GÜMÜŞ, s.71-79. 476
Yönetmeliğin ilgili maddesi şu şekildedir: “Evlenme, evlendirmeye yetkili bir görevli önünde en az iki tanıkla birlikte ve bizzat tarafların huzuru ile aleni olarak yapılır (Evlendirme Yönetmeliği, m.27/1)”
477
“Evlendirme memuru, evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar. Evlenme, tarafların olumlu sözlü cevaplarını verdikleri anda oluşur. Memur, evlenmenin tarafların karşılıklı rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu açıklar” (TMK m.142). Bu şekil kuralıyla ilgili Yönetmelik’teki düzenleme ise daha ayrıntılıdır. “Evlendirme memuru önceden tesbit edilen yer ve zamanda tarafların ve şahitlerin önünde kadın ve erkekten her birine ayrı ayrı olmak üzere birbirleriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar. Her birinin müsbet cevap vermesi ve bu cevapların iki şahit tarafından da duyulduğunun doğrulanması üzerine, evlenmenin kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu yüksek sesle açıkladıktan sonra evlenme kütüğünü taraflara ve şahitlere imza ettirir ve kendisi de tarih ve saat koyarak imzalar” (Evlendirme Yönetmeliği, m.27/4).
478
ÜSKÜL ENGİN, s.182. 479
KRAUSE/MEYER, s.50; WADLINGTON/O’BRIEN, s.22; AKINTÜRK, Yeni Türk Medeni
evlenmenin yokluğu gündeme gelir480. Kimi durumlarda ise ancak evlenmenin iptali istenebilir. Sözgelimi, evlenen çiftlerden birisinin önceden evli bulunması halinde(bigamous marriage) ya da evlenme yaşı sınırının altında bulunması halinde evlenmenin butlanı istenebilir ki, bu da batıl evlenme (voidable marriage) olarak adlandırılır481.
Evlenmenin yokluğu hallerinden birisi, evlenmenin ayrı cinsten kişiler arasında yapılmamış olması halidir. Evlenme aynı cinsten kişiler arasında yapılmışsa böyle bir evlilik ülkemiz hukuk sistemi açısından yok hükmündedir482. Başta Avrupa ve ABD olmak üzere, dünyanın başka yerlerinde homoseksüeller yönünden farklı düzenlemeler bulunsa da483mevcut durumda ülkemiz açısından kanuni düzenlemelerden evlenmenin mutlaka bir kadınla bir erkek arasında yapılması gerektiği anlaşılmaktadır484. Aslında bu durum geleneksel aile modeli bakımından