B. Hâkimin Zorunlu Olarak Hükmetmesiyle Ortaya Çıkması
VII. Hak Yoksunluklarının Bazı Kurumlar Karşısındaki Durumu
A. Genel Olarak
Bir kimse tarafından herhangi bir suçun işlendiği iddiası ile başlayan ceza muhakemesi sonunda o kimsenin suçlu bulunması durumunda hakkında bir yaptırımın belirlenmesi gerekmektedir. Bu belirlemenin nasıl yapılacağı TCK’nun 29. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezaların arttırılıp, azaltılıp,
değiştirilemeyeceği ifade edildikten sonra suça uygulanacak temel cezanın tayin edilip bu temel ceza üzerinden artırma ve indirmelerin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Temel ceza tayin edilirken eğer suçun karşılığında tek bir ceza öngörülmüşse bu ceza (örneğin TCK m. 127/2, 132/4); seçimlik bir ceza öngörülmüşse bunların içinden seçileni esas alınır (örneğin TCK m. 262, 527/2, 547). Eğer suçun karşılığında alt ve üst sınırları gösterilen bir ceza öngörülmüşse (örneğin TCK m. 193, 194, 448) suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği yer ve zaman, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu gibi hususlar dikkate alınarak temel ceza belirlenir. Eğer suçun karşılığında hapis cezası, para cezası (hapis ve para cezasının birlikte öngörülmesi örneğin TCK m. 196, 480, 482) ve kamu hizmetlerinden yasaklılık gibi cezaları (her üç cezanın da birlikte öngörülmesi örneğin TCK m. 287, 294) birlikte öngörülmüşse temel ceza bu cezalardır. İşte bu şekilde tayin edilen temel ceza üzerinden cezanın belirlenmesine ilişkin diğer kurallar uygulanacaktır584. Temel cezanın tayininden sonra kanunda gösterilen arttırma ve indirmeler yapılır. Birden fazla artırma ve indirme nedenleri varsa temel ceza üzerinden önce artırma uygulanır, sonra indirme yapılır. Bu artırma ve indirmeler temel ceza üzerinden değil, daha önce uygulanan artırma veya indirmeler neticesinde elde edilen sonuç üzerinden yapılır. Daha sonra bu sonuçlar üzerinden sırasıyla failin yaşı, akli durumu, takdiri indirme sebepleri ve tekerrür hükümleri uygulanarak ceza belirlenir585. Fakat cezaların artırılması veya indirilmesine ilişkin nedenlerin uygulanması dolayısıyla kanunun özel olarak öngördüğü haller dışında her ceza için muayyen sınır aşılamaz586. Ancak bu kural artırma ve indirmeler yapılmasında değil, sonuç ceza belirlenmesi aşamasında dikkate alınması gerekli bir kuraldır587.
584 İçel/Sokullu-Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, Yaptırım Teorisi, s. 153 vd.; Centel, Ceza Hukukuna Giriş, s. 470 vd.; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Yaptırım Hukuku, s. 195.
585 “ ‘14.12.1985 gün ve 19/28 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında’ hükmedilen cezanın tayin edilebilmesi için 29. maddenin vazettiği kaideye göre evvela o suça kanunun koyduğu aşağı ve yukarı hadler arasında bir ceza tayin edilecektir, ki, bu temel cezadır. Bundan sonra ceza şiddet sebepleri ile birbiri ardınca artırılacaktır. Bunu müteakiben de tahfif sebepleri ile birbiri ardınca indirilecektir. Ancak bu kaideye istisna olarak 29. maddenin 5. fıkrası 4 halin en son nazara alınmasını emretmektedir. Bu dört hal: Yaş, akli halet, takdiri tahfif sebebi ve tekerrürdür denilme(ktedir)”, YCGK, 21.9.1987, 8-257/372, (Uygun/Savaş/Mollamahmutoğlu, 1988-1991, no. 9).
586 “Ceza artırılırken geçilemeyeceği açıklanan sınırdan maksat, suçun değindiği maddede yazılı cezanın en yüksek sınırı değil, suçlar için TCK’nun Birinci Kitabının İkinci Babında yazılı en yüksek sınırdır”, YİBK, 23.10.1940, E. 37, K. 90, (Yaşar, Genel Hükümler Şerh, s. 298).
587 Önder, C. 2-3, s. 638; İçel/Sokullu-Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, Yaptırım Teorisi, s. 180-181; Erem/Danışman/Artuk, s. 773; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Yaptırım Hukuku, s. 201;
B. Asli Ceza Olarak Ortaya Çıkması Durumunda
Hak yoksunluklarına asli ceza olarak hükmedilecek olması durumunda cezanın belirlenmesine ilişkin yukarıda yaptığımız açıklamaların asli ceza olan hak yoksunlukları açısından da aynen geçerli olacağı açıktır. Bu nedenle tekrardan kaçınmak uygun görülmüştür.
C. Ceza Mahkûmiyetine Bağlı Olarak Ortaya Çıkması Durumunda
Hak yoksunluklarının ceza mahkûmiyetine bağlı olarak ortaya çıktığı durumlarda asıl cezanın belirlenmesine etki eden kurumlar aynı şekilde hak yoksunluklarına da etki edeceklerdir. Ancak bu etki doğrudan bir etki olmayacaktır; çünkü ceza mahkûmiyetine bağlı ortaya çıkan hak yoksunlukları, asıl cezanın suçun karşılığında gösterilen soyut cezasına göre değil, ceza kanununda (TCK m. 29) gösterilen ceza belirleme esasları uygulandıktan sonra tespit edilen somut cezasına göre ortaya çıkmaktadır588. Nitekim Yargıtay “kamu hizmetlerinden yasaklama cezası, mahkûmiyetin sonucu olduğu takdirde tek başına hükmedilemeyecek, sonuç ceza esas alınacaktır. Yani TCY.nın 29. maddesindeki sıraya uyulmak suretiyle cezayı arttıran ve azaltan haller uygulanarak sonuçta saptanan ceza nazara alınıp kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasına hükmolunaca(cağından)… bu ceza üzerinden ayrıca 59. madde ile indirim yapılamaz. Aksi halde yani 59. madde ile indirim yapıldığında sonuç ceza olmaktan çıkıp tamamlayıcı ceza niteliğini alacaktır”589 demektedir. Bu itibarla somut cezanın belirlenmesi açısından varsa uygulanacak olan örneğin teselsül (TCK m. 80), tekerrür (TCK m. 81 vd.) gibi artırma sebepleri ile haksız tahrik (TCK m. 51) ve takdiri hafifletici sebepler (TCK m. 59) gibi indirme sebeplerinin, yani cezanın belirlenmesi ile ilgili
Hafızoğulları, Zeki: “Cezanın Tayin Edilmesi”, in: Ceza Hukuku El Kitabı, İstanbul 1989, s. 483; Centel, Ceza Hukukuna Giriş, s. 486; Ayık, İsmail Hakkı: “Cezanın Tatbik ve Tertibi”, AD, Yıl 41,
Eylül 1950/9, s. 1197; YCGK, 31.10.1995, 6-232/308, (Uygun, 1992-1996, no. 8).
588 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1196-1197; YİBBGK, E. 1993/1, K. 1995/1, KT. 30.6.1995, Karşı Oy Yazısı, (YKD, C. 21, Kasım 1995/11, s. 1741).
589 YCGK, 21.4.1998, 1/15-132, (Kaban/Aşaner/Güven/Yalvaç, Eylül 1996 – Temmuz 2001, no. 10); Yargıtay bu kararında tamamlayıcı ceza kavramını, kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının maddede yer alması sebebiyle hapis cezası ile birlikte hükmolunduğu hal için kullanırken; ek-fer’i ceza kavramını ise kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının maddede yer almaması ve fakat hükümlülüğün sonucu olarak düzenlendiği hal için kullanmaktadır, (Bkz. Kaban/Aşaner/Güven/Yalvaç, Eylül 1996 – Temmuz 2001, no. 10); “Asli ceza TCK.nun 59. maddesinde gösterilmiş olan takdiri hafifletici sebebin kabulü ve uygulanması sonucunda üç yıllık süreden aşağı düşmüş ise 31. madde uygulanarak kamu hizmetlerinden yasaklılık ek cezası verilemez”, Y5CD, E. 27, K. 68, KT. 9.1.1960 (Önder, C. 2- 3, s. 576); “Ceza kanunun 33. maddesinin tatbikinde tekerrürle artırılan miktarın da birlikte hesap edilmesi lazım gelirken zühul olunması yolsuzdur”, Y1CD, E. 1585, K. 1682, KT. 11.9.1952, (Yaşar, Genel Hükümler Şerh, s. 370).
kurumların hak yoksunlukları üzerinde dolaylı bir etkisi bulunmaktadır. Fakat şunu ifade edelim ki kişinin işlemiş olduğu birden fazla suçtan dolayı aldığı mahkûmiyetlerde hak yoksunlukları bu suçlardan hangisinden mümkünse, ancak o suç bakımından verilebilir, diğer suçlara teşmil edilemez590. Ayrıca aldığı mahkûmiyetlerin gerçek içtimaı, hak yoksunluklarını sonuçlayacak bir ağırlığa ulaşsa da sözkonusu ceza uygulanamaz (TCK m. 76)591. Bunun nedeni bir mahkûmiyetin sonuçlayamadığı hak yoksunluğunu, cezalar içtima ettirilerek sonuçlamasının engellenmesidir592.
D. Hak Yoksunluklarına Hâkimin Ayrıca Hükmetmek Zorunda Olduğu