D. Hâkimin Takdiren Hükmetmesiyle Ortaya Çıkması Durumunda
III. Belirli Bir Meslek ve Sanattan Yasaklılık Cezası
Meslek ve sanattan yasaklılık cezası, 765 sayılı TCK’nunda genellikle “meslek ve sanatın tatili icrası” (örneğin m. 11, 25, 282, 406) şeklinde ifade edilmektedir. 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunda (m. 4) “meslek ve sanatı icradan men”; 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunda (m. 16, 28, 45) “icrayı sanattan men”; 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkamı Cezaiye Hakkında Kanunda (m. 1, Ek m. 2) “ticaret ve sanat icrasından men”, (Ek m. 1) “meslek ve sanattan men” şeklinde düzenlenmiştir. Buradaki “ticaretten men” yaptırımının meslek ve sanattan yasaklılık yaptırımını ifade ettiği açıktır437. Nitekim ticaret de bir meslektir438.
Ayrıca hemen şunu belirtelim ki özel kanunlarda meslek ve sanattan yasaklılık cezasının düzenlendiği durumlarda TCK’nun 10. maddesi hükmü gereğince ayrıca ceza kanunundaki meslek ve sanattan yasaklılık cezası uygulanamayacaktır439.
Meslek ve sanatın icrasının hüküm zamanında terk edilmiş olması da bu cezanın hükmedilmesini engellemeyecektir440.
Meslek ve sanatın belirli bir süre icra edilmesinin yasaklanması anlamına gelen meslek ve sanattan yasaklılık cezası441, ceza kanununa göre; ceza mahkûmiyetin bir neticesi olarak, hâkimin zorunlu olarak hükmetmesi ve hükmedilmesi hâkimin takdirine bağlı olarak üç biçimde ortaya çıkmaktadır. Ceza mahkûmiyetinin bir neticesi olarak ortaya çıkması TCK’nun 35. maddesinde düzenlenirken, hâkimin ayrıca zorunlu olarak hükmetmesiyle ortaya çıkması her bir suçun karşılığında açıkça sevk edilerek (örneğin TCK m. 282, 294, 295, 402, 525/d, 567) düzenlenmiş, hükmedilmesi hâkimin takdirinde
437 Özgenç, Marka Hakkı, s. 862.
438 Mimaroğlu, Sait Kemal: Ticaret Hukuku, C. 1, İşletme Hukuku, Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara 1978, s. 229.
439 Bkz. İçel/Sokullu-Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, Yaptırım Teorisi, s. 124; Centel, Ceza Hukukuna Giriş, s. 560.
440 Erem/Danışman/Artuk, s. 753; Centel, Ceza Hukukuna Giriş, s. 561; Gözübüyük, C. 1, s. 264;
Günay, İnfaz Hukuku, s. 406; Bakıcı, Sedat: Olaydan Kesin Hükme Kadar Ceza Yargılaması ve Ceza
Kanunu Genel Hükümler, Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara 2000, s. 809; Öçer, Oktay: “Meslek ve Sanatın Tatili”, YD, C. 1, 1975/1, s. 130; Yüce Divan Kararı, E. 1982/2, K. 1983/3, KT. 29.3.1983, (Karar Yayınlanmamıştır), (s. 5).
olması hali ise bir suçun karşılığında sadece 552. maddesinde öngörülmüştür442. Ancak meslek, sanat, tatil ve men kavramlarının içeriği konusunda bir hüküm getirilmemiştir.
2. Meslek ve Sanat Kavramları
Meslek sözlükte; 1. yol, gidiş, davranış, usul; 2. geçim için tutulan yol443; 3. kişilerin hayatlarını kazanmak, geçimlerini sağlamak için yaptıkları iş, faaliyet444; 4. sanat, zenaat445; 5. aynı faaliyet grubunda bulunan kimselerin teşkil ettikleri içtimai topluluk anlamlarına gelmektedir446. Kanaatimizce ceza kanunu meslek kavramını kişilerin geçimlerini sağlamak için yaptıkları iş olarak kullanmaktadır. Ancak bize göre meslek kavramı ile ilgili olarak bir ayrım yapmak yerinde olacaktır. Çünkü meslek, kişilerin geçimlerini sağlamaları bakımından yaptıkları işi genel olarak anlatan bir kavramdır. Yani meslek kavramı illa ki bir mesleki faaliyeti ifade etmez, kişilerin sahip oldukları ama icra etmedikleri meslekleri de vardır. Örneğin kişinin avukatlık, doktorluk, mühendislik gibi meslekleri olabilir, ama bu mesleklerden hangisini icra ediyorsa o meslek açısından mesleki faaliyeti sözkonusu olacaktır. Dolayısıyla meslek kavramı ile mesleki faaliyet kavramı farklı kavramlar olmaktadır. Nitekim ceza kanunu da “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası” (m. 11, 25) ifadesini kullanarak tatil edilenin meslek ve sanatın icrası olacağını vurgulamaktadır. Doktrinde bir mesleği icra etmek, bir yarar sağlamak amacıyla faaliyetini bu amacın gerçekleşmesine sürekli bir biçimde tahsis etmek demektir, şeklinde tanımlandığı gibi447; yeterli fikri ve ilmi niteliklere sahip olup, toplumsal amaçlara uygun biçimde faaliyette bulunmaktır şeklinde de tanımlanmaktadır448. Bu tanımlardan da çıkarılbileceği üzere bir faaliyetin mesleki
442 Özel kanunlarda ise meslek ve sanattan yasaklılık cezası asli ceza, ek ceza, güvenlik tedbiri, idari ve disiplin yaptırımı olarak düzenlenmiştir. Bkz. Erman, Sahir: Ticari Ceza Hukuku, C. 1, Genel Kısım, Yeniden Yazılmış ve Güncelleştirilmiş 3. Bası, İstanbul 1992, s. 181 vd.; Uçkan, s. 39 vd.; Avcı, Seçenekler, s. 229 vd.
443 Bkz. Devellioğlu, s. 627; Doğan, s. 762; Özön, s. 520; Meydan Larousse, C. 8, İstanbul 1985, s. 658; Şafak, s. 324.
444 Bkz. Meydan Larousse, C. 8, s. 658; Türk Hukuk Lügatı, 4. Baskı, Ankara 1998, s. 230; Uçkan, s. 7; Donay, Süheyl: Meslek Sırrının Açıklanması Suçu, İstanbul 1978, s. 7; Uşan, Fatih: İş Hukukunda İş Sırrının Korunması, Ankara 2003, s. 25.
445 Doğan, s. 762; Şafak, s. 324.
446 Türk Hukuk Lügatı, s. 230; Saymen, Ferit H.: Türk İş Hukuku, İstanbul 1954, s. 140-141; Işık, Rüçhan: İşçi Sendikalarının Faaliyetlerinin Hukuksal Çerçevesi, Ankara 1977, s. 3; Demir, Fevzi: Sendikalar Hukuku, Yenilenmiş 4. Bası, İzmir 1999, s. 7; Uçkan, s. 7.
447 Mimaroğlu, s. 229.
448 Bayraktar, Köksal: Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul 1972, s. 111; Alpaslan, s. 232; Uçkan, s. 8; Saatçioğlu, s. 257.
faaliyet sayılabilmesi için bir takım özelliklerin bulunması lazımdır. Her şeyden önce kişi yapacağı mesleğe ait fikri ve ilmi niteliklere sahip olmalıdır. İkinci olarak mesleki faaliyet sürekli olmalıdır. Süreklilikten kasıt; kanaatimizce tesadüfi bir faaliyet olmayan, ömür boyu sürme anlamına da gelmeyen, fakat az ya da çok devamlılık arz eden bir sürekliliktir. Üçüncü olarak mesleki faaliyet kazanç amacıyla yapılmalıdır449. Dördüncü olarak yapılan faaliyetin toplumsal amaçlara uygun olmasıdır.
Ancak bir faaliyetin meslek sayılabilmesi için bu faaliyete devlet tarafından izin verilmiş olması zorunlu değildir. Bununla birlikte yukarıda da belirtildiği bir mesleğin icra edilebilmesi için kişinin o meslek açısından yeterli fikri ve ilmi niteliklere haiz olması gerekmektedir. Bu nedenle devlet bazen bir mesleğin icra edilebilmesi açısından bu niteliklerin mevcudiyetinin öncelikle o mesleğin eğitimini veren kuruluşun yeterlilik belgesi veya diploması ile saptanmasını arayabilmektedir. Bunun dışında baroların verdiği avukatlık ruhsatnamesi gibi meslek kuruluşlarının verdiği belgeler de aranabilmektedir450. Buna karşılık devlet, inşaat işleri (amele, usta), tarla işleri (reçberler), ev işleri (çocuk bakıcıları, bahçıvan, aşçı, temizlikçi), manikür veya pedikücüler gibi bazı meslekler bakımından böyle izinlerin alınmış olmasını zorunlu tutmamaktadır. Dolayısıyla bazı mesleklerin icra edilebilmesi açısından devletten diploma ve ruhsatname gibi belgelerle izin alınması gerekli iken bazı meslek için gerekli olmamaktadır451.
Sanat ise sözlükte; 1. Amel, iş; 2. bir şey meydana getirme, bir iş yapma; 3. deneme ve tekrar sonucu kazanılan bilgi ve ustalıkla bazı aletleri kullanarak iş yapma ve bu şekilde yapılan iş, zanaat; 4. ustalık, hüner, bilgi, maharet; 5. iş, kazanç temin edilen çalışma452; 6. maddeye dayalı gereksinmeleri karşılamak üzere yapılan ve az ya da çok el yatkınlığı isteyen iş anlamlarına gelmektedir453.
Görüldüğü üzere meslek ve sanat kavramları çoğunlukla eş anlamda kullanılmaktadır. Fakat bu kavramlar eş anlamlı olmadıkları için aralarındaki farkın belirtilmesi gerekir. Sanat, el yatkınlığı, maharet gibi istidatlarla ve teknik bir takım bilgilerle bir işi yapabilme ehliyetidir. Bu itibarla sanat kavramı teknik bir anlama sahip
449 Bkz. Uçkan, s. 8; Doktrinde bir görüş mesleğin ücret karşılığı yapılmasının şart olmadığını belirtmektedir (Donay, Meslek Sırrı, s. 88).
450 Alpaslan, s. 232; Uçkan, s. 8; Bayraktar, Hekim, s. 112. 451 Bkz. Donay, Meslek Sırrı, s. 89.
452 Doğan, s. 952.
olup, meslek kavramına göre daha dar bir anlam taşımaktadır454. Dolayısıyla her sanat meslek kavramı içinde değerlendirilebilirken her meslek sanat kavramı içinde değerlendirilemeyecektir. Kanaatimizce sanat kavramı kişilerin sahip oldukları bir takım istidatlarla, teknik bilgilerle yapılan işleri genel anlamda ifade etmek için kullanılır. Ancak sanat sahibi kişi, sanatını icra etmeyebileceği için sanat kavramı da meslek kavramında olduğu gibi her zaman bir faaliyeti kapsamaz. Sanat kavramında meslek kavramındaki gibi bir kazanç temin etme şartı455 ve süreklilik yoktur. Yani kişiler sanatlarını bir süreklilik ve kazanç elde etme düşünce olmadan da icra edebilirler. Ancak kazanç temini maksadıyla sanatlarını icra ediyorlarsa bununda bir süreklilik göstermesi gerektiği açıktır. Sanat da marangozluk, terzilik gibi devletin yetkili kurumlarından alınan belgelerle yapılabilirken; heykeltıraşlık, halıcılık, işlemecilik gibi el sanatlarında olduğu üzere herhangi belge, izin alınmadan da yapılabilir456.
3. Tatil ve Men Kavramları
Yukarıda da belitildiği üzere TCK’nu meslek ve sanattan yasaklılık için “tatil” kavramını kullanırken, yukarıda adı geçen özel kanunlar ise “men” kavramını kullanmaktadır. Tatil kavramı sözlükte; 1. faaliyete, çalışmaya belli bir süre ara verme; 2. işi durdurma, işi geçici olarak bırakma anlamlarına gelmektedir457. Bu bakımdan meslek ve sanatın tatili kavramı da meslek ve sanatın icrasına ara verme şeklinde anlaşılacaktır. Aslında tatil kavramının bizatihi kendisinde geçici olma özelliği bulunduğu için süresiz bir tatilin olması mümkün değildir; dolayısıyla süresiz bir meslek ve sanatın icrasının tatili de olmayacaktır. Bu itibarla belirlenen tatil süresi dolduğunda meslek ve sanatın tatil keyfiyeti ortadan kalkacak ve meslek ve sanatın icrasına devam olunacaktır458.
Men kavramı ise sözlükte; önleme, yasaklama, engelleme anlamlarına gelmektedir459. Men etmek de; önlemek, yasaklamak, engellemektir460. Bu anlamda meslek ve sanatın meni de meslek ve sanatın icrasının yasaklanması, engellenmesi demektir. Fakat bizce tatil kavramında olduğu gibi men kavramında bizatihi bir geçici
454 Saymen, s. 142; Uçkan, s. 8. 455 Donay, Meslek Sırrı, s. 89. 456 Donay, Meslek Sırrı, s. 89.
457 Doğan, s. 1050; Şafak, s. 578; Uçkan, s. 10. 458 Uçkan, s. 10.
459 Şafak, s. 318; Doğan, s. 755; Meydan Larousse, C. 8, s. 602.
olma özelliği yoktur, süresiz men de olabilir. Bununla birlikte ceza kanununda süresiz meslek ve sanattan yasaklılık bulunmadığından meslek ve sanattan men edilme geçici süreli olmaktadır. Bu nedenle tespit olunan süre kadar meslek ve sanatın icrasının yasaklanması, engellenmesi sözkonusu olacak ve süre dolduğunda meslek ve sanat icrasına yeniden devam edilecektir.
Meslek ve sanattan yasaklılık cezası hukukumuzda tatil ve men kavramları ile ifade edilmiş olsa da esasında bunların aynı tür ceza olduğundan şüphe edilemez461. Ancak cezaların kanuniliği ilkesince bir ceza, kanunda nasıl isimlendirilmişse mahkeme kararında da aynı şekilde kullanılmalıdır462. Bu itibarla kanaatimizce kanundaki farklı kullanımların terk edilerek bir kavram birlikteliğinin sağlanması yerinde olacaktır463.
4. Meslek ve Sanattan Yasaklılık Cezasının Kapsamı
Ceza kanununda meslek ve sanattan yasaklılık cezasının kapsamı, uygulanması ile ilgili kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasında (TCK m. 20) olduğu gibi açık bir düzenleme bulunmamaktadır464. Bu nedenle meslek ve sanattan yasaklılık cezasının kapsamı, uygulanması hususunda çeşitli konular üzerinde durulmuştur. Bu konular aşağıdaki başlıklar altında ele alınacak ve meslek ve sanattan yasaklılık kapsamında olup olmadığı incelenecektir.
A. Memuriyetten Yasaklılık
Meslek ve sanattan yasaklılık kapsamında ele alınan konulardan biri memuriyetten yasaklılık konusudur. Bu konuda doktrinde, memuriyetten yasaklılığın memuriyet görevi bakımından sözkonusu olduğu, meslek ve sanattan yasaklılık cezasının ise memurluk dışındaki bir meslek ve sanat bakımından sözkonusu olduğu belirtilerek bu yasaklılığın meslek ve sanattan yasaklılık cezasının karşıtını teşkil ettiği ifade edilmiştir465. Bizce de memuriyetten yasaklılık meslek ve sanattan yasaklılığın karşıtını oluşturmakla birlikte benzerlik de arz etmektedir. Çünkü memurluk da esasında kişilerin geçimlerini sağlamak
461 Y11HD, E. 1976/4125, K. 1977/5654, (YKD, C. 4, Mart 1978/3, s. 395); Aynı karar için bkz. Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi (Batıder), C. 9, 1978/3-5, s. 842-843; Uçkan, s. 11.
462 Y11HD, E. 1976/4125, K. 1977/5654, (YKD, C. 4, Mart 1978/3, s. 395); “Meslek ve sanatın tatili cezası yerine meslekten men cezasına hükmolunması yasaya aykırı(dır)”, Y2CD, E. 1976/232, K. 1976/813, KT. 2.2.1976, (YKD, C. 2, Ekim 1976/10, s. 1499); Aynı yönde bkz. Y4CD, 21.4.1999, 2050/4065, (Günay, İnfaz Hukuku, s. 408).
463 Uçkan, s. 85.
464 Dönmezer/Erman, C. 2, no. 1533bis; Centel, Ceza Hukukuna Giriş, s. 560.
465 Önder, C. 2-3, s. 578; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Yaptırım Hukuku, s. 143; Akbulut, Cezanın Amaçları, s. 27-28.
için yaptıkları iştir ve bu anlamda meslek kavramı içinde kabul edilebilir. Bu itibarla memuriyetten yasaklılık da meslek ve sanattan yasaklılık kapsamında görülebilir. Ancak kanaatimizce memuriyet daha çok meslek ve sanat dışında geçimi temin etmek için kullanılan bir kavram olduğundan memuriyetten yasaklılık meslek ve sanattan yasaklılık cezasının karşıtını oluşturur. Diğer taraftan vurgulamak gerekir ki memuriyetten yasaklılık kamu hizmetlerinden yasaklılık kapsamında düzenlendiğinden ve bazı suçların karşılığından ayrıca öngörüldüğünden sözkonusu ilgili hükümler uygulanacaktır ve dolayısıyla meslek ve sanattan yasaklılık cezasının kapsamı dışında kalacaktır.