Ceza mahkûmiyetine bağlı olarak ortaya çıkan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası TCK’nun 31. maddesinde “Beş seneden fazla ağır hapse mahkûmiyet müebbeden ve üç seneden beş seneye kadar ağır hapse mahkûmiyet hükmolunan cezaya müsavi bir müddetle, hidematı ammeden memnuiyeti müstelzimdir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme itibariyle ceza mahkûmiyetine bağlı olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası, mahkûm olunan cezanın belli bir ağırlıkta ve sürede olmasına göre müebbet veya muvakkat olmak üzere iki şekilde de karşımıza çıkabilmektedir. Buna göre her iki şekildeki yasaklılık halinin ortaya çıkması mahkûmiyetin belirli sürelerdeki ağır hapis cezası olmasına bağlanmıştır. Bu nedenle miktarı ne kadar olursa olsun ağır veya hafif para cezasına mahkûmiyet ya da süresi ne olursa olsun hapis veya hafif hapis cezasına mahkûmiyet müebbet veya muvakkat kamu hizmetlerinden yasaklılığı
sonuçlamayacaktır382. Ancak ağır hapsin beş seneden fazla olması durumunda müebbet kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası sözkonusu olacak ve ömür boyu devam edecektir. Ağır hapsin üç seneden beş seneye kadar olması halinde de mahkûm olunan süreye eşit bir süre muvakkat kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası ortaya çıkacak ve mahkûm olunan cezaya eşit bir süre devam edecektir. Ayrıca şunu da belirtelim ki kanun, mahkûmiyetin sonucu olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının sözkonusu olabilmesi açısından sadece mahkûm olunan cezanın belli tür ve sürede olmasına aramış, suçun kasıtla ve taksirle işlenmesi bakımından bir ayrım yapmamıştır. Bu itibarla kasten veya taksirle işlenen bir suçtan dolayı üç yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkûmiyet halinde kanuni sonuç olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık doğacaktır. Ancak taksirle işlenen bir suçtan dolayı kişileri kapsamı oldukça geniş olan bir yoksunluğu maruz bırakmak kanaatimizce adalet duygusunu incitici niteliktedir.
Ceza mahkûmiyetine bağlı olarak ortaya çıkan diğer bir muvakkat kamu hizmetlerinden yasaklılık hali TCK’nun 35. maddesinde düzenlenmiştir383. Bu yasaklılık hali maddede “Kanunun tayin ettiği ahvalden maada resmi sıfatı... suistimal suretiyle işlenen cürüm ve kabahatlere müteallik hükümler mahkumun mahkum olduğu müddete veya cezayı nakdinin ademi tediyesinden dolayı ne miktar hapis cezası verilmek lazım gelirse o miktara muadil olacak ve yirminci... maddelerde muayyen müddetlerin azami hadlerini geçmiyecek bir müddetle muvakkaten hidematı ammeden memnuiyetini… dahi istilzam eder.”şeklindeki hüküm altına alınmıştır. Bu maddeye göre muvakkat kamu hizmetlerinden yasaklılık halinin sözkonusu olabilmesi için, ilk olarak “kanunun tayin ettiği ahvalden maada” bir durumun olması gerekmektedir. Bu ifadeden anlaşılması gereken kanaatimizce, kanunun kamu hizmetlerinden yasaklılığı tayin ettiği bir durumun bulunmamasıdır. Yani işlenen suçların karşılığında kanunun açık bir hükümle kamu hizmetlerinden yasaklılığı öngörmediği bir durum olmalıdır. Bu duruma kanunun memuriyetten yasaklılığı tayin etmediği haller de dahildir. Nihayetinde memuriyetten yasaklılık da kanunda bazı suçların karşılığında öngörülen ve kamu hizmetlerinden
382 “ ‘Hapis’ cezası ile hükümlendirilmesine rağmen, sanık hakkında TCK’nun 31’nci maddesinin uygulanmasına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir”, Y5CD, E. 3812, K. 4660, KT. 31.10.1991, (Yaşar, Genel Hükümler Şerh, s. 366); Aynı yönde bkz. AsY2D, E. 103, K. 97, KT. 19.4.1978, (Yaşar, Genel Hükümler Şerh, s. 368-369).
383 Majno, C. 1, s. 131; Dönmezer/Erman, C. 2, no. 1543; Erem, Faruk: Türk Ceza Kanunu Şerhi, C. 1, Genel Hükümler, Ankara 1993, s. 249; Ersoy, Yüksel: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2002, s. 171.
yasaklılık kapsamında olan bir yasaklılık halidir384. Ayrıca mahkûmiyetin neticesine bağlı olarak ortaya çıkan kamu hizmetlerinden yasaklılık durumları da bulunmamalıdır. Çünkü her ne kadar kanunda bazı suçların karşılığında açık bir şekilde kamu hizmetlerinden yasaklılıktan bahsedilmese de 31. madde hükmü gereğince üç seneden beş seneye kadar ağır hapse mahkûmiyet durumlarında mahkûmiyetin neticesi olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık hali sözkonusu olabilmektedir. TCK m. 31’deki neticenin ortaya çıkmasını suç karşılığında gösterilen cezalar değil, yargılama sonunda verilen somut ceza, yani mahkûm olunan ceza belirlediğinden385, mahkûm olunan cezanın üç seneden beş seneye kadar ağır hapis olmadığı, örneğin iki sene ağır hapis, süresi ne olursa olsun hapis veya hafif hapis gibi durumlar, kanunun tayin ettiği ahvalden maada ifadesi içerisinde kabul edilmelidir. Kısaca bu ifadeden, kanunun açık bir hükümle tayin ettiği kamu hizmetlerinden yasaklılık ve bu yasaklılığın kapsamında olan memuriyetten yasaklılık cezası ile kanuni neticesi olarak ortaya çıkan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası dışında kalan haller anlaşılmalıdır. Eğer bu haller sözkonusu ise 35. madde tatbik imkânı bulamayacak demektir. Örneğin memurun TCK m. 174’de düzenlenen siyasi hakların kullanılmasının engellenmesi suçunu memuriyet nüfuzunu kötüye kullanması suretiyle işlemesi durumunda fail memura hapis cezasının yanında muvakkat memuriyetten yasaklılık cezası da verileceği için 35. madde tatbik imkânı bulamayacaktır. Buna karşılık memur, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak TCK m. 181/1’deki hürriyeti tahdit suçunu işler ve kanuni netice olarak bir yasaklılığı sonuçlamayacak bir cezaya mahkum olursa hakkında 35. madde uygulanabilecektir.
TCK’nun 35. maddesinin uygulanabilmesi açısından ikinci olarak, cürüm ve kabahatin resmi sıfatın suistimali suretiyle işlenmiş olması gerekir. Dolayısıyla cürüm ve kabahatin görev sırasında gerçekleştirilmesi durumunda 35. madde tatbik imkânı bulamayacaktır386. Yine cürüm ve kabahatin görevin kötüye kullanılarak işlenmesi
384 Erem, Şerh 1, s. 249-250; Erem/Danışman/Artuk, s. 869; Çağlayan, M. Muhtar: Türk Ceza Kanunu, C. 1, (Madde 1-124), Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara 1984, s. 279.
385 “(31.) maddede “mahkumiyet” tabiri kullanıldığına göre, işbu maddede yazılı olan cezaların; kanun maddelerinde fiile tertip olunan ceza olmayıp, Hakimin tayin ettiği netice ceza olduğunda şüphe yoktur…TCK’nun 31. maddesinin amir hükmü icabı, amme hizmetlerinden memnuiyet cezasının, kanunda yazılı olan cezanın nev’i ve miktarı nazara alınarak tatbiki mümkün olmadığına, ancak Hakimi tarafından tayin edilen netice cezanın nazara alınması iktiza eyle(mektedir)”, AsY2D, 103/97, 19.4.1978, (Savaş/Mollamahmutoğlu, C. 1, s. 525).
386 Dönmezer/Erman, C. 2, no. 1543; Nitekim Yargıtay da kararlarında cürüm veya kabahatin vazife sırasında işlenmesi durumunda 35. maddenin uygulama alanı bulamayacağını belirtmektedir: “(TCK’nun) 251 inci maddesinin …memurun ifa ettiği vazife dolayısıyla olmıyarak mücerret vazife
durumunda da 35. madde uygulanamayacaktır387. Bu madde ancak cürüm ve kabahatin görev sırasında veya görevle ilgisi olmasa bile resmi sıfatın suiistimali suretiyle işlenmesi durumda tatbik imkânı bulacaktır388. Peki, acaba “resmi sıfat” ve “suistimal” kavramlarından anlaşılması gereken nedir? “Resmi sıfat”tan maksadın ne olduğu konusunda herhangi bir hükme rastlanmamaktadır. Kanaatimizce “resmi sıfat”tan kasıt, “kamu görevi” sıfatıdır. Yani kişinin kamu görevlisi olmasıdır. “Suiistimal” kavramından ne anlaşılacağı konusu da tartışmalıdır. Doktrindeki bazı yazarlar suiistimal kavramını, bilerek ve isteyerek kötüye kullanmak şeklinde anlamaktadırlar. Dolayısıyla bu yazarlara göre suiistimal ancak kasti suçlarda sözkonusudur ve bu nedenle 35. madde taksirli suçlarda uygulama alanı bulamaz389. Yargıtay’ın da aynı yönde çeşitli kararları bulunmaktadır390. Görüşlerine katıldığımız diğer yazarlar ise suiistimal kavramını, gerek bilerek ve isteyerek gerekse tedbirsizlik ve dikkatsizlikle kötüye kullanma olarak ifade etmektedirler. Bu anlamda suiistimal, kasti ve taksirli suçlarda mümkün olabilmekte ve bundan dolayı 35. madde kasten ve taksirle işlenebilen suçlara tatbik edilebilmektedir391.
esnasında suç işlemesi halinde hakkında tayin olunacak cezanın muayyen nisbet dahilinde artırılacağını göstermekte olmasına ve bu takdirde ise resmi sıfatın suiistimali bahse konu olmadığına göre memur hakkında tayin olunacak cezanın 251 inci madde ile arttırılması halinde (TCK’nun) 35 inci maddesinde yazılı fer’i cezanın tayini icap etmiyeğine...ittifakla karar verildi”, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu 27.6.1955, 20/14, (Çağlayan, C. 1, s. 281); “TCK’nun 35. maddesi memuriyet sıfatının suistimali suretiyle işlenen suçlarda kabili tatbik olup, vazifesini icra sırasında işlediği sahtekarlık suçunda uygulama kabiliyeti bulunmayan bu maddeye göre sanık muhtar E Ü. Hakkında kamu hizmetinden memnuiyet fer’i cezasına hükmolunması, bozmayı gerektirmiştir.”, Y6CD, 21.1.1971, E. 6832, K. 132 (Yaşar, Genel Hükümler Şerh, s. 374).
387 “Suç, vazifenin suistimali suretiyle işlenmiş olup, 35. maddenin tatbiki için, resmi vazifenin değil, sıfatının kötüye kullanılması gerektiğinden hadisede (suç, sahte evrak tanzimi etmektir. Sanık TCK.’nun 359/1, 59, 35.maddeleri uyarınca cezalandırılmıştır) uygulama kabiliyeti bulunmayan mezkur maddeye binaen maznuna hidematı ammeden memnuiyet cezası verilmesi yerinde görülmemiştir.”, Y6CD, 20.12.1960, E. 7088, K. 9172; Aynı yönde bkz. Y6CD, 16.2.1961, E. 7294, K. 383 (Yaşar, Genel Hükümler Şerh, s. 374); Yargıtay’ın aksi yönde de kararı bulunmaktadır: “TCK’nun 35 nci maddesinin, memuriyet görevinin suistimali suretiyle işlenen suçlarda tatbik imkanı sözkonusu olup görevinin icrası sırasında işlenen sahtekarlık suçlarından tatbik imkanı yoktur”, Y6CD E. 6832, K. 132, KT. 21.1.1971 (Bardak, Cengiz: Cezaların İnfazı ve İnfaz Müesseseleri, Ankara 1996, s. 252).
388 “Suçta memuriyet sıfatı bahse konu olmadığı halde 35 inci maddenin tatbiki yolsuzdur”, Y4CD, E. 5646, K. 5364, KT. 4.5.1948, (Köseoğlu, Cemal: Haşiyeli Türk Ceza Kanunu, 8. Basılış, İstanbul 1955, s. 54).
389 Bkz. Majno, C. 1, s. 131; Dönmezer/Erman, C. 2, no. 1543.
390 “Meslek ve sanatı suistimal kaydını ihtiva etmekle, kasıtlı suçlara münhasır olduğu düşünülmeden, kasıtsız suçta (tedbirsizlikle ölüme sebebiyet vermek) 35. madde ile meslek ve san’atın tatiline karar verilmesi yolsuzdur”, Y4CD, 15.3.1952, E. 2688, K. 2605 (Yaşar, Genel Hükümler Şerh, s. 374); Aynı yönde bkz. YCGK, E. 395, K. 338, KT. 31.10.1938 (Köseoğlu, s. 59).
391 Erem, Şerh 1, s. 251; Erem/Danışman/Artuk, s. 870; Önder, C. 2-3, s. 581;
Üçüncü olarak 35. maddenin uygulanabilmesi için resmi sıfatın suiistimali suretiyle işlenen cürüm ve kabahatten mahkûm olmak gerekir ve yeterlidir. Başka bir deyişle kanun, 35. maddenin uygulanabilmesi bakımından sadece mahkûm olmayı yeterli görmüş, mahkûmiyetin belli ağırlıkta ve sürede olması şartı aramamıştır. Bu itibarla resmi sıfatın suiistimali suretiyle işlenen cürüm ve kabahatten dolayı süresi ne olursa olsun ağır hapis, hapis, hafif hapis cezasına veya ağır veya hafif para cezasına mahkûm olunması durumunda 35. madde uygulama imkânı bulacaktır. 35. maddenin uygulanması ile ortaya çıkan muvakkat kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının süresi, asıl cezanın süresine eşit olacaktır. Yani mahkûm olunan ceza hapis cezası ise bu cezanın süresi kadar, para cezası ise para cezasının ödenmediği takdirde ne kadar hapis cezası verilecekse o süre kadar olacaktır. Ancak bu süre hiçbir şekilde 20. maddede gösterilen 3 yıllık üst sınırı geçemeyecektir.
TCK’nun 35. maddesi ile ilgili olarak şu hususa dikkat çekmek gerekir ki; yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere 35. maddedeki muvakkat kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası gerek cürümden gerekse kabahatten mahkûm olunması durumunda uygulanabilmektedir. Dolayısıyla TCK’nun 35. maddesinin bu düzenlemesi, 11. maddede cürümlere mahsus cezalar arasında öngörülen kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasını kabahatlere de uygulanabilen bir ceza haline getirmektedir. Bunun nedeni doktrinde, mehaz kanununun 35. maddesinde yer alan ve mehaz kanununun 11. maddesindeki “amme hizmetlerinden memnuiyet” teriminden farklı olan “memuriyetten muvakkat memnuiyet” teriminin kanunumuzun 35. maddesine “amme hizmetlerinden memnuiyet” şeklinde yanlış tercüme edilerek alınması olarak açıklanmaktadır392. Bu yanlış tercüme neticesinde cürümlere mahsus olan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının kabahat gibi hafif suçlar açısından da uygulanabilir hale gelmesi adaletsiz bir duruma yol açmış olmaktadır. Ceza kanununun zimmet, irtikap, rüşvet alma ve verme cürümleri gibi ağır suçlarda sadece memuriyetten yasaklılık cezası uygulanırken (TCK m. 219/4); 35. maddenin uygulanabildiği kabahat gibi hafif suçlarda memuriyetten yasaklılık
Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, Yaptırım Teorisi, s. 125; Gözübüyük, C. 1, s. 332; Uçkan, s. 35.
392 Erem/Danışman/Artuk, s. 748; Ayrıca bkz. Yüce, Temel Kavramlar, s. 122.; Saatçioğlu, Cemil: “Fer’i ve Mütemmim Cezalar”, AD, Yıl 68, Mayıs-Haziran-Temmuz-Ağustos 1977/3-4, s. 256.
dahil 20. madde belirtilen bütün yasaklılık hallerinin geçerli olması suçlarla cezalar arasında bulunması gereken oran ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır393.
Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı gibi ceza mahkûmiyetine bağlı olarak ortaya çıkan gerek 31. maddedeki müebbet veya muvakkat kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası gerekse 35. madde yer alan muvakkat kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının ortaya çıkışları farklıdır. Örneğin 31. maddedeki müebbet yasaklılık beş yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkûmiyete bağlı olarak ortaya çıkarken, muvakkat yasaklılık üç seneden beş seneye kadar ağır hapis cezasına mahkûmiyete bağlı olarak ortaya çıkmakta; 35. madde yer alan muvakkat yasaklılık ise diğer şartların yanında bir cürüm veya kabahate mahkûm olmakla ortaya çıkmaktadır. Ayrıca uygulanma süreleri de farklıdır. 31. maddede yer alan müebbet yasaklılık ömür boyu devam ederken, muvakkat yasaklılık üç seneden beş seneye394, 35. maddedeki muvakkat yasaklılık ise 20. maddede gösterilen azami üç seneye kadar olabilmektedir. Fakat belirtilen sürelerde uygulanacak olan sözkonusu kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının kapsamı açısından aralarında bir fark bulunmamaktadır395. Yani 20. maddede sayılan hakları muhafaza, kullanma ve iktisap ehliyetleri hepsinde aynıdır, sadece bu haklar müebbet yasaklılıkta süresiz kaybedilirken muvakkat yasaklılıklarda belirtilen süreler zarfında kaybedilmekte ve muvakkat yasaklılıkta yasaklılık süresinin bitiminden sonra iktisap ehliyeti geri dönmektedir.
C. Hâkimin Zorunlu Olarak Hükmetmesiyle Ortaya Çıkması Durumda