Babalık ve Kocalık Hakkından Yasaklılığın Kapsamı

TCK’nun 33/2. maddesinin düzenlemesine bakıldığında maddenin iki hali öngördüğü görülmektedir. Birincisi babalık hakkından yasaklılık, ikincisi kocalık hakkından yasaklılıktır564.

Babalık hakkından maksat, velayet hakkıdır, yani Medeni Kanunun velayete ilişkin hükümlerinde tespit edilmiş olan haklardır565. Bu nedenle TCK’nun 33/2. maddesinin yalnızca erkekler bakımından tatbik imkânı olduğunu düşünmek doğru olmayacaktır566. Ancak doktrinde bir görüş 33/2. maddenin yalnızca baba yönünden düzenleme yaptığını ana hakkında bir düzenlemede bulunmadığını ifade etmektedir567.

Babalık hakkı, velayet hakkı olduğuna göre velayete de kamu hizmetlerinden yasaklılık kapsamında değinildiği için o kısma atıf yapmakla yetiniyoruz. Ancak burada şu hususlara temas etmekte yarar vardır. İlk husus, kamu hizmetlerinden yasaklılık kapsamında da velayetten yoksunluğun bulunmasıdır. Çünkü TCK’nun 33/2. maddesine göre beş yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkûmiyette hâkimin takdirine bağlı olarak velayetten yoksunluk ortaya çıkabilirken; TCK’nun 31. maddesine göre de beş yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkûmiyet durumunda ceza mahkûmiyetinin bir sonucu olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla beş yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkûmiyet halinde bu mahkûmiyete bağlı olarak zaten kamu hizmetlerinden yasaklılık ortaya çıktığına ve bu yasaklılık kapsamında da velayetten yoksunluk olduğuna göre 33/2. maddenin velayetten yoksunluğu düzenleyen bu hükmü gereksiz gibi görünebilmektedir. Bununla birlikte her iki yoksunluktaki velayetten yasaklılığın kapsamı aynı değildir. Kamu hizmetlerinden yasaklılık kapsamındaki velayet hakkından yoksunluk sadece evlat edinenin velayet hakkından yoksunluktur, füruğu üzerindeki velayet hakkı hariç bırakılmıştır. Oysa TCK’nun 33. maddesi böyle bir ayrım yapmadığı için, bu madde kapsamındaki velayetten yoksunluğa gerek füruğu gerekse evlat edinilen üzerindeki velayet hakkı dahil olacaktır.

564 _{Önder, C. 2-3, s. 587; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Yaptırım Hukuku, s. 152.}

565 _{Dönmezer/Erman, C. 2, no. 1551; Erem/Danışman/Artuk, s. 867; Önder, C. 2-3, s. 587;}

Artuk/Gökcen/Yenidünya, Yaptırım Hukuku, s. 153; Yüce, Temel Kavramlar, s. 129; Demirbaş,

Genel Hükümler 1. Baskı, s. 532; Alpaslan, s. 240; Günay, İnfaz Hukuku, s. 416.

566 _{Dönmezer/Erman, C. 2, no. 1551; Yüce, Temel Kavramlar, s. 129; Artuk/Gökcen/Yenidünya,} Yaptırım Hukuku, s. 153.

İkinci husus, TCK’nun 33/1. maddesindeki kanuni kısıtlılık kapsamında velayet hakkının bulunup bulunmadığıdır. Nitekim velayet hakkı kanuni kısıtlılık kapsamında kabul edildiğinde, kanuni kısıtlılık da beş yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkûmiyetin bir sonucu olarak ortaya çıktığından, hatta TMK’nun 407. maddesine göre bir yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyette kısıtlılık sözkonusu olduğundan, 33/2. maddesi hükmüne gerek olmadığı söylenebilecektir. Doktrinde bazı yazarlar gerek TMK gerekse TCK hükümlerine göre kısıtlılık halinin ortaya çıkmasının velayet hakkından da yoksunluğu gerektirmeyeceğini ileri sürmektedir568. Ancak doktrinde ağırlıklı görüş kısıtlılık halinin velayet hakkını da kaldıracağı yönündedir. Bu görüşteki yazarlardan bazıları velayetin kaldırılmasını düzenleyen TMK’nun 348. maddesindeki “veya benzeri sebeplerden” ifadesinin velayetin kaldırılmasının sadece madde belirtilen sebeplerle sınırlı olmadığına işaret ettiğini ve kısıtlılık halinin de benzeri sebeplerden sayılabileceği, dolayısıyla velayeti kaldırabileceğini ifade etmektedir569. Bazıları da kanunkoyucunun kendi işlerini görmekten aciz olan kişinin, başkalarının işlerini göremeyeceği için, çocuk açısından bir tehlikenin bulunduğu faraziyesinden hareket ettiği gerekçesiyle kısıtlanmanın velayet hakkını ortadan kaldıracağını belirtmektedir570.

Bu konudaki kanaatimizi açıklamadan öncelikle, kısıtlılığın sonuçlarının neler olduğunu hatırlamakta yarar görmekteyiz. Yukarıda kanuni kısıtlılık konusunda da değinildiği gibi kısıtlı kişinin hangi hakları tek başına kullanabildiği TMK’nun 16. maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre kısıtlı kişi, karşılıksız kazanımlar ve şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları tek başına kullanabilmektedir. Dolayısıyla velayet hakkı da şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan kabul edildiğine571 göre kısıtlı kişinin bu hakkı tek başına kullanabileceği sonucunu çıkarmak mümkündür572. Bununla birlikte aynı madde;

568 _{Erem/Danışman/Artuk, s. 868; Günay, İnfaz Hukuku, s. 416; Hekimoğlu, s. 162.}

569 _{Dural/Öğüz/Gümüş, s. 531; Akıntürk, Aile Hukuku, s. 452; Nitekim yeni TMK’nun 348.} maddesinin gerekçesinde “Bu bentte yapılan ve velayet görevinin yerine getirilmesini engelleyen sebepler sınırlı olmadıkları için, bu maddede, yürürlükteki metinden farklı olarak, yer almayan, ‘kısıtlılık’ da velayet görevinin gereği gibi yerine getirilmesini engelleyen sebepler arasında değerlendirilebilecektir; çünkü, ‘kısıtlı’ bir kişinin, o kişi ayırt etme gücüne sahip olsa bile, zaten kendisi sınırlı ehliyetsiz olan bir kişi olarak, veleyet görevini gereği gibi yerine getiremeyeceği açıktır. Kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değilse o zaman da tam ehliyetsizsir ve elbette o da -öncelikle- bu bendin kapsamına girer”, Başöz/Çakmakcı, s. 277.

570 _{Oğuzman/Dural, s. 314; Köprülü/Kaneti, s. 259; Özlü, s. 89; Aynı yönde bkz. Öztan, s. 644.} 571 _{Feyzioğlu, Aile Hukuku, s. 505; Hatemi/Serozan, s. 342; Oğuzman/Dural, s. 276;}

Dural/Öğüz/Gümüş, s. 520; Öztan, s. 627; Çetiner Baktır, s. 47; Özlü, s. 27.

kısıtlının kendisini borç altına sokan işlemlerinde vasinin rızasını araması, velinin velayeti altındaki çocuğa yönelik borç doğurucu işlemlerinde de vasinin rızasını gerektireceği için bu tür işlemler bakımından yine de velayet hakkının kısıtlanmış olmasından bahsedilecektir. Fakat bizce TMK’nun 348. maddesi velayetin kaldırılması konusunda ayrıca bir düzenlemede bulunduğu için sözkonusu maddenin gözönünde bulundurulması gerekmektedir. TCK’nun 348. maddesi gereğince kısıtlılık halinin velayeti kaldırıp kaldırılmadığını belirlemek açısından bu maddenin önceki haline bakılması yararlı olacaktır. TMK’nun 348. maddesinin önceki haline (eski TMK m. 274) bakıldığında madde, “mahcur olan…ana ve babadan, hakim, velayet hakkını nez’edebilir” hükmünün yer aldığı görülmektedir. Metne sadık kalındığında, kanunkoyucunun kısıtlılığı velayetin kaldırılması sebepleri arasında gördüğü, diğer bütün sebeplerde olduğu gibi kısıtlılık halinde de velayetin kaldırılmasını zorunlu tutmadığı ve hâkime bu konuda takdir hakkı tanıdığı anlaşılmaktadır. Zira maddedeki “nez’edebilir” ifadesi ile buna işaret edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kısıtlama konusunda hâkimin takdir yetkisi bulunduğuna karar vermiştir573. Ancak doktrinde bu konuda hâkimin takdir hakkı bulunmadığı da ileri sürülmüştür574. Yeni TMK’nun 348. maddesinde ise kısıtlılık, velayetin kaldırılması sebepleri arasında gösterilmemiştir. Ancak “veya benzeri sebeplerden” diyerek velayetin kaldırılmasının maddede sayılanlarla sınırlı olmadığına işaret edilmiştir. Ayrıca eski düzenlemeden farklı olarak “hâkim aşağıdaki hallerde velayetin kaldırılmasına karar verir” diyerek hâkimin takdir hakkını kaldırmıştır. Bu itibarla hâkim, maddede sayılan sebeplerden veya benzeri sebeplerden birinin bulunduğuna kanaat getirdiğinde velayetin kaldırılmasına karar vermek zorundadır. O halde burada tartışılması gereken sorun, kısıtlılık halinin “benzeri sebeplerden” sayılıp sayılamayacağıdır. Öncelikle, kanunkoyucunun yeni düzenlemede kısıtlılık haline açıkça yer vermediği için bunu velayetin kaldırılması sebepleri arasında görmediği söylenebilecektir. Eğer böyle kabul edilecek olursa kısıtlılık halinde velayet hakkı kaldırılmayacaktır ve yukarıda bahsettiğimiz TMK’nun 16. maddesi tatbik kabiliyeti bulacaktır. Fakat TMK’nun 348. madde metninde velayetin kaldırılması sebepleri arasında kısıtlılık haline yer vermeyen kanunkoyucu, madde gerekçesinde kısıtlılığın benzeri sebeplerden sayılacağını belirterek iradesini yine kısıtlılık halinin velayeti

573 _{Bkz. Y2HD, E. 9326, K. 9536, KT. 25.12.1979, (YKD, C. 4, Mart 1980/3, s. 345 vd.).} 574 _{Oğuzman/Dural, s. 314; Öztan, s. 644.}

kaldıracağı yönünde gösterdiği çıkarabilecektir575. Diğer taraftan gerçekten kanunen medeni haklarını kullanamayan bir kişinin velayet hakkını kullanmasına izin verilmesi mantıksız bir sonuç ortaya çıkarır576. Bu itibarla kısıtlanan kişinin velayet hakkı da elinden alınmalıdır. Ancak velayet hakkı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğu için bu hakların vasi tarafından kullanılması durumunda TMK’nun 450. maddesinin işletilerek kısıtlı kişinin görüşünün alınması yerinde bir uygulama olacaktır. Esasında bizce kısıtlılığın velayeti hakkını kaldırması konusunda hâkime takdir hakkı tanınmalı ve velayet altındaki çocuğun şahsını ve mallarını, kısıtlılığın nedeni olan suçun ve cezanın miktarını ve diğer şartları gözönünde bulundurarak, çocuğun çıkarı için bir mecburiyet doğarsa velayetin kaldırılmasına karar verilmelidir577.

Babalık hakkı velayet hakkı olarak kabul edilince burada Ceza Kanununda velayeti kaldıran TCK’nun 437 ve 479. maddelerinde de bahsedilmesi gereklidir. Fakat bu maddelerden kamu hizmetlerinden yasaklılık kapsamındaki velayet ve vesayet kısmında bahsedildiği için burada sadece aralarındaki farklara temas edilmekle yetinelecektir. TCK’nun 33/2. maddesine göre babalık ve kocalık hakkından yasaklılığın sözkonusu olabilmesi için herhangi bir suçtan dolayı beş seneden daha fazla ağır hapis cezasına mahkûmiyet aranırken, TCK’nun 437. maddesi gereğince velinin velayeti altındaki kişilere karşı işlemiş olduğu maddede işaret edilen belirli cürümlerden dolayı mahkûm olması gerekli ve yeterli görülmekte, mahkûmiyetin türü ve süresi açısından ek bir şart aranmamaktadır. TCK’nun 33/2. maddesi gereğince babalık ve kocalık hakkından yasaklılık hâkimin takdiren hükmetmesine bağlı olarak ortaya çıkarken, TCK’nun 437. maddesine göre velayet hakkından yasaklılık ceza mahkûmiyetine bağlı olarak ortaya çıkmaktadır. Yine babalık ve kocalık hakkından yasaklılık cezanın infazı süresince devam ederken, velayet hakkından yasaklılık cezanın infazından sonra da devam etmektedir.

TCK’nun 479. maddesine göre ise TCK’nun 477 ve 478. maddelerinden dolayı velinin mahkûmiyeti aranmakta ve mahkûmiyetin türü ve süresi dikkate alınmamaktadır. Bununla birlikte TCK’nun 33/2. maddesi gereğince babalık ve kocalık hakkından yasaklılık açısından herhangi bir suçtan dolayı beş seneden fazla ağır hapis cezasına mahkûmiyet şart bulunmaktadır. Her iki madde şartların gerçekleşmesi halinde bu

575 _{Bkz. Özlü, s. 91.} 576 _{Özlü, s. 90.}

yasaklılıklara karar verilmesini hâkimin takdirine bırakmıştır. Fakat TCK’nun 33/2. maddesine göre yasaklılık ceza süresince sözkonusu olurken, TCK’nun 479. maddesi gereğince süresiz olmaktadır.

TCK’nun 33/2. maddesi kapsamındaki diğer bir hal olan kocalık haklarından yoksunluk ise Medeni Kanun gereğince kocaya eş sıfatı ile değil, koca olmak sıfatı ile tanınmış haklardan yoksunluktur578. Eski TMK’nda kocaya sırf koca olmak sıfatıyla tanınmış bir takım haklar bulunmaktaydı. Örneğin evlilik birliğinin reisi olmak, ortak evi seçmek (eski TMK m. 152); evlilik birliğini temsil etmek (eski TMK m. 154) gibi. Yeni TMK’nda ise kocaya sırf koca olmak sıfatıyla tanınmış haklar bulunmamaktadır. Dolayısıyla TCK’nun 33/2. maddesinde ifadesini bulan kocalık hakkından yoksunluk yaptırımının uygulama alanı kalmamıştır579.

TCK’nun 33/1. maddesinin uygulama alanı bulduğu zamanlarda doktrinde bir kişinin kısıtlanmasının velayet hakkında olduğu gibi kocalık hakkında da yoksunluğu gerektirmeyeceği ileri sürülmüştür580. Buna karşılık Yargıtay verdiği bir kararında kocanın vesayet altında bulunması nedeniyle evlilik birliğinin reisi sayılamayacağını, dolayısıyla vesayet altında bulunan kocanın rızası hilafına ortak eve sadece karının rızası ile girilmesinin konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturmayacağı yönünde görüş bildirerek, kısıtlılık halinin kocalık hakkından yoksunlağa neden olacağını belirtmiştir581. Ancak bize göre velayet hakkında olduğu gibi kocalık hakkında yoksun bırakmada hâkimin takdirine bırakılmalıdır.

3. Babalık ve Kocalık Hakkından Yasaklılığın Süresi ve Uygulanış Şekli