B. Cezai Sorumluluk
2. Gerçeğe Aykırı Bilirkişilik veya Tercümanlık Suçu
YTCK m. 276’da “yargı mercileri veya suçtan dolayı kanunen soruşturma
yapmak veya yemin altında tanık dinlemek yetkisine sahip bulunan kişi veya kurul tarafından görevlendirilen bilirkişinin gerçeğe aykırı mütalaada bulunması halinde”
cezalandırılacağına dair düzenleme ile gerçeğe aykırı bilirkişilik adliyeye karşı suçlar arasında sayılmıştır.
Bilirkişiler, soruşturma veya kovuşturma sırasında üstlendikleri görevleriyle, yargı makamlarına yardımcı olmakta, gerçeğin ortaya çıkarılması veya uyuşmazlıkla ilgili bir hususun aydınlatılmasında önemli rol oynamaktadırlar. Bilirkişi görüşleri yargılamada delil olarak da değer taşımaktadır. Aynı şekilde tercümanlar da, soruşturma veya dava sırasında taraflar ya da tanıkların yargılama dilini bilmemeleri durumunda görev yapmaktadırlar. Ayrıca tercümanlar, belgelerin tercüme edilmesi işini de yapmaktadırlar. Bu görevlerini gerçeğe aykırı biçimde yerine getiren bilirkişi ve tercümanlar adli makamları yanılttıkları gibi, ilgili kişilerin adil yargılanma haklarını da ihlal etmektedirler.583
Gerçeğe aykırı bilirkişi görüşü veya tercümanın anlatımları asıl failden başka bir kişinin suçlanmasına ya da gerçek failin suçtan kurtulmasına yol açabileceğinden adaletin gerçekleşmesini engelleyebilir. Bu nedenle bu suç adliyeye karşı işlenen
582 Tanrıver (2005), s. 164, 165.
583 Erem, Faruk, (1954), “Yalan Şehadet, Hakikata Aykırı Bilirkişilik ve Tercümanlık”, AÜHFD, C.
suçlar arasında yer almıştır. Korunan hukuki değer adliyenin saygınlık ve doğru karar verme amacıdır.584
b. Suçun Maddi Unsurları aa. Fiil
Gerçeğe aykırı bilirkişilik suçu, bilirkişi olarak atanan kişilin bu görevinde gerçeğe aykırı mütalaa ve tercüme yapması ile işlenmektedir. Gerçeğe aykırı mütalaa; gerçeğin tümüyle gizlenip açıklanmaması, gerçeğin kısmen açıklanması yada değiştirilerek açıklanması şeklinde gerçekleşebilir.585 Tercümanın çeviriyi yapmaması ya da eksik yapması genellikle görevi kötüye kullanma suçunu oluştursa da, bazen eksik çeviri yapmak çevrilen şeyin anlamının değişmesine ya da değişik algılanmasına neden olabilir. Bu durumda eylem 276. maddedeki suçu oluşturabilir. Suçun oluşması için bilirkişi mütalaasının hükme etkili olması ya da fiil nedeniyle zararlı bir neticenin meydana gelmesi gerekli değildir.586 Ancak CMK m. 311/1-b uyarınca yemin verilerek dinlenmiş olan bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine gerçeğe aykırı bilirkişilik yaptığının mahkeme kararı ile saptanması yargılamanın yenilenmesi nedenleri arasında sayılmıştır.587
Bilirkişi düşüncesi alınamayacak konulardaki gerçeğe aykırılıklar suçu oluşturmaz.588 Kanun koyucu, fiilin işlenmesiyle ilgili haklara yönelik olarak tehlikenin gerçekleştiğini kabul etmiştir. Bu nedenle suçun soyut tehlike suçu olduğu anlaşılmaktadır.589 Gerçeğe aykırı bildirimde bulunma veya rapor verme eylemi, usulüne uygun olarak kendini bilirkişi sıfatıyla davet etmeye ve bu sıfatla dinlemeye yetkili olan bir adli makam huzurunda işlenebilir.590
584 Meran, Necati, Kamu Görevlisine ve Adliyeye İlişkin Suçlar, 1. Baskı, Ankara 2006, s. 297.
585 Erem (1954), s. 44, 45; Hakeri (2007a), s. 518.
586
Ünver, Yener, Adliyeye Karşı Suçlar, 2. Baskı, Ankara 2010, s. 213; Hakeri (2007a), s. 544;
Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 7973; Meran, s. 299.
587 Sevük (2006), s. 101; Tanrıver (2005), s. 163.
588 Malkoç, İsmail, Açıklamalı-İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, C. 2, 1. Baskı, Ankara
2007, s. 2057.
589 Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 7973; Meran, s. 299.
590 Tanrıver (2005), s. 161; Avusturya Ceza Kanunu, gerçeğe aykırı bilirkişiliği, birisi mahkeme
önünde, diğeri de idari makamlar önünde gerçeğe aykırı bilirkişilik olmak üzere ikiye ayırmıştır. Bkn: Ünver, s. 208; Bu suçun oluşumu için gerçeğe aykırı bilirkişiliğin adli makam huzurunda ya da ya da yemin ettirerek tanık dinletme yetkisine sahip kişiler huzurunda işlenmesi şartı isabetli değildir. Çünkü, yemin gerçeğe aykırı bilirkişilik ya da tercümanlığın unsuru değildir. Bkn: Erem
Suçun oluştuğunun kabul edilebilmesi için gerçeğin, bilirkişinin (sanığın) görüşünden farklı olduğu ispatlanmalıdır.591 Bu da çoğu kez başka bir bilirkişi incelemesi sonucunda ortaya çıkarılabilir. Gerçeğe aykırı tercümanlık yönünden ise bunun kanıtlanması oldukça kolaydır.592
CMK m. 67/3 uyarınca bilirkişi, tarafından yapılması gerekli hukuki değerlendirmelerde bulunamaz. Dolayısıyla hakimlik mesleğinin gerektirdiği konularda bilirkişinin gerçeğe aykırı görüş açıklaması bu suçu oluşturmaz.593
bb. Fail ve Mağdur
Suçun faili, yargı mercileri veya suçtan dolayı soruşturma veya yemin vererek tanık dinleme yetkisi bulunan kişi veya kurul tarafından bilirkişi ya da tercüman
591 “İstanbul 4. İcra Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan itirazın kaldırılması konulu 2001/1577
esas sayılı davada adli imza incelemesi yapmak üzere bilirkişi olarak görevlendirilen sanığın, incelemeyi belge aslının bulunduğu icra müdürlüğünde yapmasına karşın bilimsel yöntem ve analitik tekniklerle adli imza sahteciliğine dair bütün olasılıkların doküman cihazı, mikroskop vb. teknik donanımı yüksek yardımcı aletlerin kullanılması suretiyle incelendiği anlam ve sonucunu taşıyan laboratuar ortamında yapmış gibi rapor düzenleme eyleminin; rapor içeriğinin itiraz üzerine İstanbul 4. İcra Hukuk Mahkemesinin 24.02.2004 gün ve 2001/1577 Esas, 2004/157 Karar sayılı ilamında belirtilen Adli Tıp Kurumunun Fizik, Grafoloji İhtisas Dairesince düzenlenen heyet raporu ile çürütülmüş olması karşısında gerçeğe aykırı bilirkişi raporu düzenleme veya görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan beraat kararı verilmesi,” 4. CD, 01.11.2006, 9968/15774, Bkn: Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, Caner, TCK Şerhi, C. 5, 7. Baskı, Ankara 2009, s. 5515, 5516.
592
Ünver, s. 205; Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 7975; “Hukuk davasına konu inşaat üzerinde keşif yapılıp uzman bilirkişilere incelettirilerek, katılanın iddia ettiği konuların araştırılması, sanık (bilirkişi) tarafından düzenlenen raporun gerçeklere uygun olup olmadığının saptanması ve sonucuna göre eylemin 756 sayılı. TCK.nın 290. (YTCK.nın 276.) maddesine girip girmediğinin tartışılması gerekirken, eksik soruşturma ve yetersiz gerekçeyle karar verilmesi,” 4. CD,
11.05.1999, 4651/5302, bkn: Meran, s. 299; “Yasa yararına bozmaya konu olayda şüpheli
hakkındaki iddianın TCY.nın 276/1. maddesinde yer alan, ‘gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma’ suçunu oluşturabileceğinin anlaşılması ve yakınan vekilince dilekçede hacizli malların gerçek değerlerinin bilirkişi raporundakinden çok daha düşük miktarlarda olduğuna ilişkin olarak bazı bilgiler de verilmesi karşısında, C. başsavcılığınca ilgili dosyanın getirtilip incelenmesi,
şüphelinin ifadesinin alınması, yakınma dilekçesinde ileri sürülen delillerin toplanması ve
gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, hiçbir soruşturma işlemi yapılmaksızın ve eylemin hangi nedenle suç oluşturmadığına ilişkin olarak gerekçe belirtilmeksizin kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi karşısında, ortada yasaya uygun bir soruşturma bulunmaması nedeniyle CYY.nın 171/3. maddesi uyarınca merciin soruşturmanın derinleştirilmesi yoluna gitmeksizin itirazı kabul ederek kovuşturmaya yer olmadığı kararını kaldırması gerekirken, yetersiz gerekçeyle itirazın reddine karar verilmesi yasaya aykırı,” 4.CD, 23.06.2010, 12216/12354; “Muğla İdare Mahkemesinin 2001/561 Esas, 2004/307 K. numaralı dosyasında hükme esas alınan bilirkişi raporu ile sanıkların aynı mahkemeye sunduğu raporlar içerik itibariyle karşılaştırılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken raporlar arasındaki çelişkinin nedenleri açıklanmadan sanıklara yüklenilen suçun öğeleri oluşmadığından söz edilerek soyut gerekçe ile beraat kararları verilmesi yasaya aykırıdır.”
4.CD, 26.07.2007, 2006/2014 - 2007/6125.
olarak atanan kişilerdir. Bu nedenle bu suç özgü suçlardandır.594 Özel soruşturma usulü nedeniyle, yasasındaki özel hükümler gereği soruşturma yapma yetkisi bulunan kişi veya kurullar da bilirkişi ve tercüman atama yetkisine sahiptir. Örneğin 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 53/c maddesi uyarınca soruşturma yetkisi bulunan kurullar, noterler hakkındaki soruşturmalar 1512 s Kanunun 124 ve 125. maddeleri uyarınca Adalet Bakanlığı müfettişlerinin bilirkişi veya tercüman atama yetkileri bulunmaktadır. Buna karşın 4483 sayılı Kanun gereğince ön inceleme yapan muhakkiklerin “ceza soruşturması” yapma yetkileri bulunmadığından bunlar tarafından görevlendirilen bilirkişiler suçun faili olamazlar. 595
CMK m. 67/6 uyarınca taraflar yargılama konusu olay ya da bilirkişi raporu hakkında uzman mütalaası aldırabilir. Uzman raporları CMK gereğince bilirkişi raporu ile eşdeğerde bir delil değerlendirme aracıdır. Bu bilimsel açıklamaların gerçeğe aykırı olması durumunda, ilgili kimse bir yargı merci ya da suçtan dolayı kanunen soruşturma yapmak veya yemin altında tanık dinleme yetkisine sahip kişi ya da kurul tarafından görevlendirilmediğinden gerçeğe aykırı uzman raporu bu suça vücut vermez.596
Tüzel kişilerin bu suçun faili olabileceğine ilişkin yasada açık bir düzenleme bulunmadığından, failin gerçek kişi olması zorunludur. Buna karşın bilirkişiliğin ATK ya da YSŞ gibi tüzel kişiler tarafından yerine getirilmesi durumunda, bu tüzelkişilik adına fiilen bilirkişiliği yerine getiren gerçek kişiler fail olabilir.597
Suçtan zarar gören adli ve makamlar ve dolayısıyla Devlettir. Ancak gerçeğe aykırı bilirkişi görüşü veya tercüman çevirisi sonucunda verilen hüküm nedeniyle kişilerin mağduriyeti söz konusu olabilir.598
c. Suçun Manevi Unsuru
Bu suç genel kastla işlenebilir. Failin, kendisinden istenen konuda gerçeğe aykırı olduğunu bilerek ve isteyerek görüş bildirmesi ile suç oluşur. Bilirkişi
594 Erem (1954), s. 43; Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 7973; Meran, s. 298.
595
Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 7974.
596 Ünver, s. 207.
597 Ünver, s. 202.
görüşünün yanlış olması tek başına yeterli değildir.599 Suçun taksirle işlenmesi olanaklı değildir. Failin saiki veya bunun karşılığında maddi ya da manevi bir kazanımının olup olmaması önemsizdir.600 Bu nedenle bir masumu kurtarmak için gerçeğe aykırı bilirkişilik yapılsa bile suç oluşur. Ancak böyle bir saikle işlenen fiilin adliyeyi yanlış yola sürüklemek manasına gelmeyeceği bu nedenle suç oluşturmaması gerektiği ileri sürülmüştür. Ancak bir hukuk devletinde yasanın asıl amacı meşru yollarla bir kimsenin kurtarılması olduğundan bu düşünce yerinde değildir.601
d. Suçun Özel Görünüş Şekilleri aa. Teşebbüs
Suç, gerçeğe aykırı görüş içeren bilirkişi raporu veya tercüman çevirisinin görevi yapan makama ulaşmasıyla tamamlanır. Rapor ya da tercümenin gerçeğe aykırı olarak yapılması tek başına yeterli değildir. Bunlar hazırlık hareketleridir. Tek başına cezalandırılamazlar. Çünkü rapor ya da çeviri hala failin egemenlik alanında bulunduğundan her an bunu değiştirme olanağı mevcuttur. Ancak rapor veya çeviri postaya verildikten sonra herhangi bir nedenle gönderilen makamın eline, kendi iradesi dışında bir nedenden dolayı geçmemiş olabilir. Bu durumda eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekir.602
bb. İştirak
Bilirkişilik bir kamu görevi olduğundan bu suç özgü suçtur. YTCK m. 40/2 uyarınca özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu
599 Malkoç, s. 2057; Meran, s. 300; “Bilirkişi olan sanıkların, icra müdürlüğünce kıymet takdiri
yapılmak üzere görevlendirildikleri konutu görmeden değer tespiti yaparak rapor düzenleme biçimindeki eylemlerinin, 765 sayılı TCK.nun 290, (5237 sayılı TCK.nun 276) maddesine uyan gerçeğe aykırı bilirkişilik suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışılmadan görevi savsama suçundan 765 sayılı TCK.nun 230 maddesine göre hüküm kurulması,” 4. CD, 11.09.2007, 2006/2823,
2007/7015, Bkn: Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 5516; “Bilirkişi olan sanığın, yakınanın
haczedilen taşınmazlarının satışına esas değerini tespit için düzenlenen gayrimenkul kıymet takdir tutanağında taşınmaz üzerindeki binaların sayı ve niteliklerini gerçeğe aykırı olarak gösterme biçimindeki eyleminin 765 sayılı TCY.nın özel hüküm niteliğindeki 290. maddesine uyan suçu oluşturması karşısında, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca her iki Yasasının ilgili hükümlerinin olayla ayrı ayrı uygulanarak sonuçlarının karşılaştırılması suretiyle lehe Yasanın saptanıp uygulamaması zorunluluğu,” 4. CD, 02.11.2007, 2006/5199 E, 2007/9229 K.
600 Ünver, s. 208; Meran, s. 300.
601 Erem (1954), s. 49.
suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.603
CMK m. 63/2 uyarınca birden fazla kişinin heyet halinde bilirkişi olarak görevlendirilmesi mümkündür. Heyette görev yapan bilirkişilerin gerçeğe aykırı görüş bildirmeleri durumunda, her biri suçun kanuni tanımında yer alan yer alan fiili birlikte gerçekleştirdiklerinden müşterek fail olarak sorumludurlar. Heyetteki bilirkişilerden sadece birisinin gerçeğe aykırı görüş bildirmesi de bu suçun oluşumu için yeterli olup, hepsinin veya çoğunluğun gerçeğe aykırı beyanda bulunması gerekli değildir. Kim gerçeğe aykırı görüş bildirmişse suçun faili odur.604
cc. İçtima
Bilirkişi veya tercüman, yargısal nitelikteki kamusal faaliyete iştirakleri nedeniyle kamu görevlisi sayılmaktadırlar. Dolayısıyla gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlıkta bulunmak eylemi aslında özel nitelikli görevi kötüye kullanma suçu niteliğindedir. Bu nedenle, özel-genel hüküm çatışmasında özel hükmün önceliği ilkesi uyarınca yalnızca 276. madde uygulanmaktadır. Diğer taraftan gerçeğe aykırı bilirkişilik suçu aslında özel bir sahtecilik suçu niteliğindedir. Bilirkişinin gerçeğe aykırı rapor düzenlemesi, fikir sahteciliğidir. Fakat, 276. maddenin özel hüküm olması nedeniyle yalnızca bu hüküm uygulanacak, sahtecilikten ceza verilemeyecektir.605
Bir suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda işlenmesi durumunda YTCK m. 43 uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanır. Aynı bilirkişi görüşünün birden fazla davada kullanılması halinde de zincirleme suç olur.606 Ancak bilirkişinin gerçeğe aykırı raporu sonrasında aynı görevlendirme dolayısıyla verdiği ek raporda
603 “Sanık Özcan'ın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve diğer sanık Yavuz'un
eyleminin ise kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü suçlardan görevi kötüye kullanma suçuna iştirak etmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun 40/2. maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,” 5. CD,
25.10.2010, 8627/7734; “5237 sayılı TCK.nun 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve
kamu görevlisi tarafından işlenebilen zimmet suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan ve suça azmettirdiği sabit bulunmayan sanıklar AA ve DT’nin suça yardım eden olarak sorumlu tutulup hükmolunan cezalarının 5237 sayılı Kanunun 39/1. maddesi uyarınca indirime tabi tutulması gerektiği halde yazılı şekilde hüküm kurulması,” 5. CD, 22.06.2009, 6740/7930.
604 Ünver, s. 210, 211.
605 Ünver, s. 211; Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 7314, 7973, 7978.
da gerçeğe aykırı görüş açıklaması tek suç sayılmalıdır. Buna karşın aynı davayla ilgili olsa dahi, yeni bir vakıa veya konu hakkında ikinci kez görevlendirilmesi ve bunda da gerçeğe aykırı beyanda bulunması durumunda diğer şartları varsa 43. madde uygulanabilir.607
Zimmet, irtikap ve rüşvet suçlarının bilirkişiler tarafından işlenmesi mümkündür. Ancak, bu suçlar gerçeğe aykırı bilirkişilik ya da tercümanlık suçunun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığından YTCK m. 42. uyarınca bileşik suç hükümlerinin uygulanması mümkün olmayıp her bir suç nedeniyle ayrı cezaya hükmolunacaktır.608 Bilirkişilik görevi üstlenilmezse CMK m. 60/1 uyarınca 3 aya kadar ceza gerektiren disiplin suçu, bilirkişilik üstlenilmekle birlikte raporu hazırlanmaz veya geciktirilirse bilirkişilik görevinin ihmali, gerçeğe aykırı rapor hazırlanırsa gerçeğe aykırı bilirkişilik suçu, bir bedel karşılığı gerçeğe aykırı bilirkişi raporu hazırlanırsa rüşvet suçu işlenmiş olur. Gerçeğe aykırı bilirkişi raporu sonucunda kişinin özgürlüğü kısıtlanırsa (akıl hastalığı bulunduğuna ilişkin rapor sunucu kişinin bir psikiyatr kliniğine yatırılması gibi) eylem, YTCK m. 109/3-d’deki suçu oluşturduğundan, bileşik suç kuralı gereği fail sadece 109. maddeden sorumlu olacaktır.609