A. Hukuki Sorumluluk
1. Bilirkişinin Tüm Aşamalarda BK m 41’e Göre Haksız Fiil
Öğretideki baskın görüşe göre bilirkişilerin, gerçeğe aykırı rapor düzenlemeleri halinde BK 41. maddesine göre haksız fiil sorumluluğu bulunmaktadır.560 Bilirkişi sadece kasten gerçeğe aykırı rapor düzenlemesi halinde sorumludur. İhmal suretiyle
559 HMK m. 285 gerekçesi, bkn: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf , Erişim
Tarihi: 18.02.2011
560
Tanrıver (2005), s. 141; Dönmez, s. 1163; Kuru, s. 2797; “Alman Federal Yüksek Mahkemesi
de, bilirkişinin, devlet kudretini kullanarak kamu görevini icra eden bir kişi konumunda bulunmaması nedeniyle, hukuki sorumluluğunun tayininde, Devletin kamu görevlilerinin fiillerinden kaynaklanan zararlardan dolayı mali sorumluluğunu öngören hükümlerin (Alman Anayasası m. 34; Alman Medeni Kanunu m. 839/II) uygulama alanı bulamayacağına karar vermiştir.” Bkn: Tanrıver (2001), s. 427; “Davalıların maddi tazminata yönelik temyiz itirazına gelince; dava, gerçeğe aykırı rapor düzenlenmesi nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istem kabul edilmiş; karar, davalılar tarafından temyiz olunmuştur. Davacı inşaat mühendisi olup davalıların düzenledikleri rapor nedeniyle, bağlı olduğu meslek odasının kendisine işinden 6 ay geçici uzaklaştırma cezası uyguladığını, bu sürede mahkemelerde bilirkişilik yapamadığını belirterek, uğradığı maddi zararın ödetilmesini istemiştir. Davacıya verilen işinden geçici olarak uzaklaştırma cezası kesinleşmemiş ve daha sonra idare mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Davacının bu nedenle bilirkişilik görevi alamadığı iddiası soyut olup bu konuda dosyada herhangi bir kanıta da rastlanmamıştır. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, kanıtlanamayan maddi tazminat isteminin tümden reddedilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, davalıların maddi tazminat ile de sorumlu tutulmuş olmaları usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.”
4. HD, 27.04.2010, 2009/4579 E, 2010/4979 K.; “Dava, bilirkişilik görevinin kötüye kullanılması
nedeniyle uğranılan zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, dava dilekçesinde ileri sürülen olguların bilirkişi raporuna itiraz kapsamında ileri sürülecek ve değerlendirilebilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle istem reddedilmiş; karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur. Davacı, dava dışı belediyenin ecrimisil alacağını almak amacıyla başlattığı icra takibine itirazı üzerine açılan itirazın iptali davası kapsamında keşifte görevlendirilen davalı bilirkişilerin gerçeğe aykırı rapor düzenlediklerini ileri sürerek, uğradığı zararın ödetilmesini istemiştir. Davacının temyiz dilekçesinde eklediği 30.03.2009 günlü iddianame örneğinden, davalılar hakkında gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmak eylemlerinden dolayı ceza davası açıldığı anlaşılmaktadır. Borçlar Yasası'nın 53. maddesi gereğince ceza mahkemesinin beraat kararı, hukuk yargıcı yönünden bağlayıcı değilse de ceza mahkemesince belirlenecek maddi olgular hukuk yargıcı yönünden de bağlayıcıdır. Dava konusu olayın özelliği nedeniyle ceza mahkemesindeki davanın sonucu beklenmeli ve ondan sonra tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca uygun bir karar verilmelidir.” 4. HD, 04.10.2010, 2009/13412
hatalı rapor düzenlenmesi durumunda haksız fiil sorumluluğu yoktur.561 Bilirkişiler kapsamlı bir şekilde yaptıkları tüm hatalardan sorumlu tutulurlarsa, bu kurumun bağımsızlığı zedelenir. Bu nedenle, ancak ağır hatalarla sınırlı bir sorumluluk kabul edilmelidir.562
Sorumluluk için bilirkişi raporu ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Gerçeğe aykırı rapor davada hükme dayanak teşkil etmemiş veya bu rapor olmasaydı bile dava aynı şekilde sonuçlanacak idiyse illiyet bağı yok demektir.563
Haksız fiile dayanan sorumluluk nedeniyle bilirkişilere karşı açılacak tazminat davaları BK m. 60/1’deki bir ve 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Bir yıllık zamanaşımı, davacının davalının bilirkişilik yaptığı davada verilen hükmün kesinleştiğini öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlar.564
2. Bilirkişi Raporunun Tanziminden Önce İdarenin Sorumlu Olduğu, Rapor Tanziminden Sonra Haksız Fiil Sorumluluğu Olduğunu Kabul Eden Görüş
Bu görüşe göre bilirkişilerin hukuki sorumluluklarının saptanmasında ikili bir ayrım gözetilmiştir. Bilirkişinin görevini yaparken kullandığı kamusal yetkiler nedeniyle ortaya çıkan zararlarda idari bir ilişki bulunmaktadır. Diğer hallerde gerçeğe aykırı rapor düzenlenmesinden sonra ise idari ilişki sona erdiğinden haksız fiil sorumluluğu bulunmaktadır.565
6100 sayılı HMK’nın 285. maddesiyle mevzuatımıza giren düzenleme ile bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun,
561 Yıldırım, s. 838; Tanrıver (2005), s. 141, 142; Alman Tazminat Hukukunda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesinin 5. fıkrasıyla Alman Medeni Kanununa eklenen 839-a maddesi bilirkişinin hukuki sorumluluğunu düzenlemiştir. Buna göre bilirkişi, kasten ve ağır ihmal suretiyle gerçeğe aykırı rapor vermiş, bu rapor hükme dayanak yapılmış ve bundan bir zarar doğmuşsa, ortaya çıkan bu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Bkn: Tanrıver (2004), s. 373.
562 Yıldırım, s. 838-839; Kuru, s. 2797; “Alman Yargıtayı Bundesgerichtshof 18.12.1973 tarihli
kararında hafif ihmal ile verdiği rapor nedeniyle bir şahsın üç ay mahkumiyetine sebebiyet veren bilirkişiye karşı açılan tazminat davasının reddedileceğine karar vermiştir.” Bkn: Akyol, s. 75.
563 Kuru, s. 2797; “Bu iki bilirkişi o şekilde düşünce bildirmemiş olsalardı, S aleyhine karar
verilmeyeceği ispatlanmadıkça bu iki davalı bilirkişinin eylemi ile zarar arasında BK’nın 41. maddesinin uygulanmasını gerektiren neden sonuç bağının bulunduğunun kabulü mümkün değildir.” 4. HD, 02.03.1967, 10923/1820, Tanrıver (2004), s. 378, dn., 28.
564 Tanrıver (2004), s. 378; Kuru, s. 2799.
mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler. Bu düzenlemeye göre bilirkişiler sadece kasten ya da ağır ihmal sonucunda gerçeğe aykırı rapor tanzim etmeleri halinde sorumludurlar. Bu sorumluluk için raporun hükme esas alınması da şarttır.
6100 sayılı HMK’nın 285 ila 287. maddelerindeki düzenlemeler ve madde gerekçeleri incelendiğinde yeni hukuk muhakemeleri yasasındaki düzenlemelerin bu görüş dikkate alınarak kaleme alındığı anlaşılacaktır. Zira yasanın maddesi ve gerekçesinden566 “bilirkişinin gerçeğe aykırı raporunun hükme esas alınmasından kaynaklanan zararlardan dolayı, Devlete karşı açılacak olan tazminat davasında görevli ve yetkili yargı yeri raporun ilk derece mahkemesince hükme esas alındığı hallerde, bu mahkemenin yargı çevresi içinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi; bölge adliye mahkemesince hükme esas alındığı hallerde ise Yargıtay ilgili hukuk dairesi olduğu” anlaşılmaktadır. Devletin sorumluluğu, hukuki niteliği itibarıyla bir kusur sorumluluğu yani dar anlamda haksız fiil sorumluluğu olup; haksız fiiller alanında da esas görevli yargı yerleri konumunda adliye mahkemeleri bulunduğuna göre, bilirkişilerin, kasten yahut ağır ihmal suretiyle gerçeğe aykırı rapor vermiş ve bunların hükme dayanak yapılmış bulunmalarından kaynaklanan zararlardan dolayı Devlet aleyhine açılacak tazminat davalarına da, adliye mahkemelerinde bakılmasının daha doğru olacağı; raporun tanziminden önceki aşamada ise Anayasanın 125. maddesi uyarınca idari eylem nedeniyle Adalet Bakanlığı’na karşı idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerektiği yönündeki açıklamalar bu düşüncemizi desteklemektedir.
a. Rapor Tanziminden Önceki Aşamada İdarenin Sorumlu Olduğu Görüşü
Bilirkişi ile kendisini görevlendiren adli makam arasında kamusal bir bağ bulunmaktadır. Bilirkişi görevini yaparken hakim yardımcısı niteliğini taşıdığından sorumluluğun belirlenmesinde özel hukuk temellerine bağlı kalınması doğru bir yaklaşım olmaz.567 Bilirkişilerin görevlendiriliş biçiminin, görev ve yetkilerinin bir özel hukuk sözleşmesinden kaynaklanmayıp genel çerçevede de olsa kanun
566 HMK m. 285 ve 286 gerekçesi, bkn: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf ,
Erişim Tarihi: 18.02.2011
hükümleriyle belirlenmiş bulunması, kamu görevi yapmaları, görevlendirilmelerinin adli bir organın kamusal tasarrufu ile gerçekleştirilmesi, bazı hallerde bu görevi kabulle yükümlü tutulmaları, yemin etme yükümlülüklerinin varlığı, objektiflik ve tarafsızlık ilkeleri çerçevesinde şahsen faaliyet göstermeleri, hakimler hakkındaki sebeplere dayanılarak reddedilebilmeleri, aynı gerekçelerle kendi kendilerini reddedebilmeleri ve tanıklıktan çekinmeye ilişkin nedenlere dayanarak görevden çekinebilmeleri, görevin ifasını sağlamaya yönelik olarak haklarında özel disiplin hükümlerinin öngörülmüş bulunması, bilirkişiyi etki altına almaya yönelik davranışların Türk Ceza Kanunu anlamında bir suç sayılması (m.288) ve bazı kamusal yetkilerle donatılmış olmaları, onlarla Devlet arasında özel bir kamu hukuku
ilişkisi bulunduğunun somut göstergelerini oluşturmaktadır. Bu açıdan
yaklaşıldığında, bilirkişinin, kamu görevi yapan bir kamu görevlisi, genel çerçevede de resmi kimliği bulunan bir görevli olduğu söylenebilir.568 Nitekim HMK’nın 284. maddesinde bilirkişilerin kamu görevlisi olduğu açıkça belirtilmiştir.
Anayasa m. 40/3’e göre: “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız
işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” 129/5. maddeye göre; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve
şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu m. 13/1’ göre; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak
uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” Bu düzenlemelere
568 HMK m. 285 gerekçesi, bkn: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf , Erişim
göre idarenin kusurundan kaynaklanan hallerde hatalı bilirkişi raporu ya da uygulamalarından kaynaklanan davalarda idarenin sorumluluğu bulunmaktadır.569
HMK 285. maddesinin gerekçesinde bilirkişinin, raporun hazırlanmasından önceki evrede, rapora hazırlık bağlamında gerçekleştirmiş olduğu tasarruflardan kaynaklanan zararlardan doğan hukuki sorumluluğunun haksız fiil sorumluluğu olmadığından bu düzenlemenin kapsamı dışında olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu aşamada da, bilirkişi, kamusal bir yetkiye dayanılarak kendisine tevdii edilen sanat eseri, teknik araçlar gibi malzemeler; ya da kişiler üzerinde kan alma vb. nedenlerle üzerinde tasarrufta bulunmaktadırlar. Bilirkişinin kendisine tevdii edilen malzemelere zarar vermesi ya da üzerinde tasarrufta bulunduğu kişinin sağlığını tehlikeye düşürmesi (örneğin kan alımı sırasında kan alınan kişiye dikkatsizlik sonucunda hastalık bulaştırılması vb.) halinde Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca idari eylem niteliği taşır ve idarenin hizmet kusurundan kaynaklanan sorumluluğu nedeniyle Adalet Bakanlığına karşı idari yargı yerince tam yargı davası açılarak tazmini yoluna gidilmelidir. Zira bu gibi eylemler, kamu görevi niteliği tartışmasız kabul edilen adli bir görevin ifası bağlamında, adli mercilerin görevlendirmesi dolayısıyla gerçekleştirildikleri için idari eylem niteliği taşırlar.570 Hasta Hakları Yönetmeliğinin 43. maddesine göre hasta haklarının ihlalinde personeli istihdam eden kurum ya da kuruluş aleyhine dava açılabileceğine dair düzenleme de bu görüşü kuvvetlendirmektedir.571
569 Hakeri, Hakan, (2007b), “Sağlık Endüstrisi ve İşletmelerinde Kurumsal Hukuki Sorumluluk”,
CHD, S. 2007/1, s. 235, 236; Yenisey (2006), s. 319; Hakeri (2007a), s. 29, 30.
570 Tanrıver (2005), s. 144; Üniversite bir kamu kuruluşudur. Bu nedenle davalı üniversiteye bağlı
bir sağlık kuruluşu olan tıp fakültesinde görülen hizmet, bir kamu hizmeti niteliğindedir. Davacının iddiasına göre, hizmet iyi işlememiş ve kendisi bu yüzden zarar görmüştür. Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığını incelmek ve davacının tazminat talebi hakkında karar vermek görevi ise idari yargı yerine aittir. Bkn: Hakeri (2007b), s. 236; Bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumu gibi bir resmi bilirkişi ise onun çalışanının kusurlu olarak gerçeğe aykırı rapor tanzim etmesinden kaynaklanan zararlardan ilgililere, memur olması nedeniyle Devlet zaten Anayasanın 40/2 ve 129/5 maddeleri uyarınca sorumludur. Bkn: Tanrıver
(2004), s. 387, dn, 48.
571 Hakeri (2007b), s. 236; Yönetmeliğin sağlık kurum ve kuruluşlarının sorumluluğu başlıklı 43.
maddesi uyarınca: “Hasta haklarının ihlali halinde, personeli istihdam eden kurum ve kuruluş
aleyhine maddi veya manevi veyahut hem maddi ve hem de manevi tazminat davası açılabilir. Ancak, aleyhine dava açılacak merciin kamu kurum ve kuruluşu olması halinde; a) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12. maddesine göre; hakkın bir idari işlem dolayısı ile ihlal edilmesi halinde ilgililer, doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine dava açma süresi içerisinde tam yargı davası açabilirler. b) Aynı Kanun'un 13. maddesi
b. Rapor Tanziminden Sonraki Aşamada Haksız Fiil Sorumluluğu Bulunduğu Görüşü
Gerçeğe aykırı rapor tanziminden kaynaklanan zararların tazmininin hangi esaslara göre gerçekleştirileceği belirlenirken, bilirkişilerin yargı organında üstlendikleri görevin niteliği dikkate alınmalıdır. Bilirkişiler, adli hizmetlerin işleyişine katkı sağlamaya yönelik faaliyette bulunduklarından, bir kamu görevi icra ederler. Bu açıdan bakıldığında resmi bilirkişiler gibi kamu görevlisi sayılan kişiler dışındaki bilirkişiler de TCK anlamında da kamu görevlisi sayılırlar.572
6100 sayılı HMK’nun 285. maddesindeki sorumluluk temel olarak bu çerçevede düzenlenmiştir. Buna göre “Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle
düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler. Devlet, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu eder.”
HMK ile mevzuatımıza giren tazminat sorumluluğu, bilirkişinin hakimin yardımcısı olma niteliği de dikkate alınarak, hakimlerin hukuki sorumluluğu konusunda benimsenmiş olan hukuki rejimle (m. 46-49) paralellik arz edecek bir biçimde düzenlenmiştir.573
Yukarıda Anayasa’nın 40/3, 129/5 maddelerindeki sorumluluk prensipleri ile birlikte Anayasa’nın 177/e bendindeki “Anayasanın halkoylaması sonucu kabulünün
ilanıyla birlikte yürürlüğe girecek hükümleri ve mevcut ve kurulacak kurum, kuruluş ve kurullar için yeniden kanun yapılması veya mevcut kanunlarda değişiklik yapılması gerekiyorsa bunlara ilişkin işlemler mevcut kanunların Anayasaya aykırı olmayan hükümleri veya doğrudan Anayasa hükümleri, Anayasanın 11. maddesi gereğince uygulanır.” düzenlemesi ile Anayasa’nın getirdiği yeni kurumların hayata
geçirilmesi için, yeni yasaların yapılması gerekiyorsa bu yapılıncaya kadar ilgili Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmiştir. Bilirkişilerin hukuki sorumluluğu ile ilgili (6100 sayılı HMK halen yürürlüğe girmediğinden) mevzuatta
uyarınca, zarar verici eylemin öğrenildiği tarihten itibaren en geç bir yıl içinde maddi ve manevi tazminat olarak istenilen tazminat miktarı ayrı ayrı gösterilerek idareye müracaat edilmesi ve talebin açıkça veya zımnen reddi halinde kanuni süresi içinde idari yargı mercilerinde dava açılması gerekir.”
572 Tanrıver (2005), s. 145.
573 HMK m. 285 gerekçes, bkn: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf , Erişim
düzenleme bulunmadığından Anayasanın 129/5 ve 40/3. maddeleri doğrudan uygulanacaktır.574
Bu görüşe göre de sorumluluk niteliği itibariyle haksız fiil sorumluluğudur.575 HMK m. 285 gereği sorumluluk için gerçeğe aykırı raporun hükme esas alınması gerektiğinden rapor ile meydana gelen netice arasında illiyet bağı bulunmalıdır.576
Bilirkişilik görevinin üstlenilemez hale gelmesini önlemek amacıyla, gerçeğe aykırı rapor vermeden kaynaklanan zararlardan Devletin tazminatla sorumlu tutulmasında, gerçeğe aykırı olarak verilmiş ve hükme dayanak yapılmış bulunan raporun, bilirkişinin kasdi yahut ağır ihmalini içeren iradesinin ürünü olması aranmış; hafif ihmal hali ise tümüyle devre dışı bırakılmıştır.577
HMK m. 286/1 ile devlete karşı açılacak bu tazminat davalarında görevli mahkeme konusunda özel bir düzenleme getirilerek; “devlet aleyhine açılacak olan
tazminat davası, gerçeğe aykırı bilirkişi raporunun ilk derece mahkemesince hükme esas alındığı hallerde, bu mahkemenin yargı çevresi içinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi hukuk dairesinde; bölge adliye mahkemesince hükme esas alındığı hallerde ise Yargıtay ilgili hukuk dairesinde” görüleceği düzenlenmiştir.
Anayasa 40/3. maddesine göre devletin, resmi görevliler tarafından yapılan haksız işlemler sonucu uğradığı zararın Devlet tarafından tazmini halinde, sorumlu olan görevliye rücu hakkı bulunmaktadır. HMK m. 286/2 ve 287. maddelerinde bu hakkın ne şekilde kullanılacağı düzenlenmiştir. Buna göre rücu davası, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür. Rücu davasında zamanaşımı konusunda özel bir düzenleme getirilerek zamanaşımı ikili bir ayrıma gidilmiştir.
“Devlet, ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu bilirkişiye, ödeme tarihinden itibaren
bir yıl içinde rücu eder. Hükme esas alınan bilirkişi raporu kasten gerçeğe aykırı
olarak düzenlenmişse, bu durumda, ceza zamanaşımı süresi uygulanır.” Buna göre
gerçeğe aykırı rapor ağır ihmal suretiyle düzenlenmişse zamanaşımı süresi 1 yıldır.
574 Tanrıver (2005), s. 148.
575 Borçlar Kanunun 41. maddesi dikkate alınmak suretiyle haksız fiil sorumluluğunun unsurları
şunlardır: a) Bilirkişi, gerçeğe aykırı bir rapor düzenlemelidir. b) Kasıt ya da ağır ihmal
bulunmalıdır. c) Gerçeğe aykırı rapor nedeniyle bir zarar doğmalıdır. d) Gerçeğe aykırı raporla zarar arasında illiyet bağı olmalıdır. Bkn: Kuru, s. 2797.
576 Hakeri (2007a), s. 346.
577 HMK m. 285 gerekçesi, bkn: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf , Erişim
Kasten gerçeğe aykırı rapor düzenlenmesi halinde ise tazminat davası zamanaşımı süresi, eylem aynı zamanda suç teşkil ettiğinden (YTCK m. 276’da düzenlenen gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlık suçunda ceza zamanaşımı süresi 8 yıl olduğundan) 8 yıl olarak kabul edilmelidir.
B. Cezai Sorumluluk