D. Bilirkişiye Başvurmanın Zorunlu Olduğu Haller
4. Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması
Vicdani delil sisteminin geçerli olduğu yargılama sistemlerinde hakimlerin takdir yetkisine dayanarak verdikleri bazı kararlar keyfiliğe yol açabilir. Bu sonuç vicdani delil sisteminin bir eksikliği olup bu sistem bir gün yerini tamamen bilimsel delil sistemine bırakacaktır.286
Ceza yargılamasında delil elde edilmesini sağlamak için CMK, tutuklama, yakalama, arama vb. klasik koruma tedbirlerinin yanı sıra; beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, fizik kimliğin tespiti gibi yeni koruma tedbirleri de öngörmektedir.287 Suç izlerinin vücutta kalması doğal bir durum olduğundan, kişilerin bedenlerinin muayenesi yoluyla delil elde etmek modern ceza muhakemesi açısından kaçınılmaz bir ihtiyaçtır.288 Teknolojik gelişmelerle birlikte bilimsel delil anlayışı geliştiğinden muhakeme süjelerinin vücutlarından elde edilen deliller yargılamada daha fazla önem kazanmaya başlamıştır. 289
284 Balcı, Yasemin, “Üniversitelerin Kurumsal Olarak Adli-Tıbbi Hizmetlere Katılımı İsteniyor Mu?
Eskişehir Deneyimi”, TBBD, C. 17, S. 2004/51, s. 285.
285 Budak, Ali Cem, (2006), “Türk Medeni Usul Hukukunda Tıbbi Deliller”, YÜHFD, S. 2006/3
(Özel Sayı, 2. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu), s. 343.
286 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 580.
287
Alan, Esra, “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, C. 2, İstanbul 2008, s. 45; Toroslu (2000), s. 327.
288 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 862.
289 Kızılarslan, Hakan, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Vücudun Muayenesi ve Örnek Alma”, Ord.
Prof. Dr. Sulhi Dönmezer Armağanı, C. 2, Atatürk Kültür Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Atatürk Araştırma Merkezi Ceza Hukuku Derneği, Ankara 2008, s. 972; CMK m. 75/5 göre “Üst sınırı iki
yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz.” Yasa
koyucu böylece sadece önemli suçlar için bu gelişmiş teknolojinin kullanılmasına izin vermiştir. Bu düzenleme özellikle kişinin rızasının bulunduğu hallerde bile bu yola gitmenin olanaksızlığı nedeniyle eleştirilmiştir. Zira kişinin bu muayene sonucunda ceza alması belki de engellenecektir. Bkn: Donay, s. 131, 132.
Beden muayenesi doğal vücut boşluklarının veya organlarının tıbbi araçlar kullanmak suretiyle incelenmesidir.290 Beden muayenesi hukuken hem bilirkişi incelemesi hem de keşif niteliği taşımaktadır. Ayrıca kişi dokunulmazlığına müdahale özelliği de bulunduğundan bir koruma tedbiri niteliğindedir. Bu nedenle yasa koyucu bunun uygulanmasını sıkı koşullara bağlamıştır.291 Bu tedbirler adli kovuşturmadan beklenen yararları güvence altına almak bakımından etkili bir araç olarak kabul edilirken, doğrudan zorla bedene yapılacak bir müdahale ile ilgilinin beden dokunulmazlığının korunması, DNA kimlik tespitinde ise kişisel verilerin kullanılmasına karar verme hakkı gibi temel haklara dokunulmaktadır.292
Anayasanın 17/2. maddesinde göre tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı belirtildiğinden ve muhakeme hukukunda yasallık ilkesi uyarınca kişinin maddi ve manevi varlığına müdahalenin yasayla ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi zorunlu (Anayasa m. 13.) olduğundan293 beden muayenesi CMK.nın 74, 75 ve 76. maddelerinde ve Beden Muayenesi
Yönetmeliğinde düzenlenmiştir.294 CMK’daki beden muayenesine ilişkin
düzenlemeler Anayasa’nın 17. maddesinin istisnasıdır.295
Adli olaylar söz konusu olduğunda kişilerin hak ve özgürlüklerinde kısıtlamalar yapılabilmektedir. Ancak bu kısıtlamalar yasaların öngördüğü koşullarda mümkündür. Vücut dokunulmazlığı da ulusal ve uluslararası belgelerle koruma altına alınmış temel insan haklarındandır ve sınırlandırılması da ancak yasaların belirlediği ve olanak tanıdığı, koşullarını açıkça ortaya koyduğu hallerde söz konusu
290 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 862.
291
Özbek (2006b), s. 366.
292 Wolters, Gereon, (2010), (Çev: Fatih Gündoğdu), “Alman Ceza Usul Hukuku’nda Bedensel
Muayene ve DNA Analizi”, Fasikül Aylık Hukuk Dergisi, C. 2, S. 2010/7, s. 37.
293 Centel/Zafer, s. 261.
294
Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 861.
295 Nuhoğlu, Ayşe, “Beden Muayenesi”, YÜHFD, C. 2006/3 (Özel Sayı, 2. Türk-Alman Tıp Hukuku
Sempozyumu), s. 323; Altaş, Ebru, “Bir Koruma Tedbiri Olarak Moleküler Genetik İncelemeler ve DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri Bankası Kanunu Tasarısı”, CHD, S. 2007/1, s. 85; “Hekimden, iç hukuka uygun olarak bir kişiyi zorla muayenesi istenmektedir. Bu muayenenin yapılması kuşkusuz kamu yararına olacaktı. Ancak hangi amaçla olursa olsun bir insanı hekim tarafından zorla muayene edilmesi, ne tıbbi etiğe, ne mesleğin ruhuna, ne alınmış olan eğitime, ne de edilmiş olan yemine uygun bir davranış olmayacaktır. Karşısındaki insana sadece kendi istemi doğrultusunda sadece hasta olarak yaklaşmaya proğramlanmış bir meslek grubunun mensuplarına zorla muayene görevi yüklemek oldukça sıkıntılı bir durum ortaya çıkarmıştır.” Bkn: Çetin, Gürsel, “Kişinin Rızası Dışında Savcı veya Mahkeme Kararı İle Yapılan Beden Muayenesinin Tıbbi Bakış Açısı İle Değerlendirilmesi”, Hukuk ve Adalet, S. 2005/6-7, s. 27.
olacaktır.296 AİHM D. – H.S. / Almanya Kararı’nda; vücuttan kan örneği alınmasını orantılılık ilkesi kapsamında sözleşmeyi ihlal etmediğine karar vermiştir.297
CMK m. 75’e göre “bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık
üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine ve cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene ancak tabip veya mesleği sağlık
mensubu olan diğer bir kişi tarafından yapılabilir.”298 Ancak 01.06.2005 tarih ve
25832 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesine göre iç beden muayenesi sadece tabipler tarafından yapılabilir. Yönetmeliğin 3. maddesinde “Sağlık mesleği mensubu: Tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler” olmak üzere tadadi şekilde sayılmıştır.
Beden muayenesi iç ve dış beden muayenesi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. “Dış beden muayenesi” vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbi incelemesini (yönetmelik m. 3) ve ayrıca girişimsel olmayan tıbbi görüntüleme yöntemlerini (yönetmelik m. 5) ifade ederken, “iç beden muayenesi” ise kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının
296 Çakmut, s. 147.
297
1993 yılında Solingen Şehrinde bir ev, dört Alman kökenli yabancı düşmanı tarafından ateşe verilir ve yangında bir Türk ailenin beş ferdi hayatını kaybeder. Daha sonra failler hakkında Düsserdorf Eyalet Mahkemesinde dava açılır. 1995 yılı Mayıs ayında, mahkemeye bu dava ile ilgili olarak, kimliği ve adresi belirsiz bir kişi tarafından bir mektup gönderilir. Gönderilen yazıda, evin Türk kökenli bir vatandaş tarafından yakıldığı ileri sürülür. Mektubu gönderen kişiyi belirleyebilmek için, Eyalet Kriminal Dairesi zarfa yapıştırılan puldaki tükürük kalıntılarını inceler. İtiraz eden kişiden bir hekim tarafından alınan kan örneği pulda tespit edilen DNA örnekleri ile uyumlu olduğu tespit edilir. İtiraz eden kişi Tiergarten Asliye Ceza Mahkemesi tarafından evrakta sahtecilik ve iftira suçundan iki buçuk yıl hapis cezası ile cezalandırılır.
İncelemeye konu olayda, başvurandan kan ve tükürük örneği baskı ile uygulanmış bir tıbbi
müdahale niteliğindedir. Ancak mahkeme, müdahalenin Alman Ceza Kanunun 81-a maddesine dayandığını, olayın tüm Almanya’da büyük yankı uyandırması nedeniyle milli ve kamu güvenliğini koruma amacının da bulunduğunu, birisini beş kişiyi öldürmekle itham etmenin de çok büyük bir itham olması nedeniyle oranlılık şartlarının da bulunduğundan bahisle sözleşmenin özel hayatı düzenleyen 8. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Bkn: Özaydın, Özdem, “Kan ve Tükürük Örneğinin Alınması, AİHM’nin D.-H.S./Almanya Kararı”, Fasikül Aylık Hukuk Dergisi, C. 1, S. 2009/1, s. 68.
298 Bugüne kadar yapılan muayene ve örnek almaların yasal dayanağı olmadığı için birçok tartışmaları da
beraberinde getirmişti. Bu hükümle birlikte tartışmalar büyük ölçüde sona ermiştir. Bkn: Donay, s. 131.
incelenmesi (yönetmelik m. 3) ve ayrıca cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayeneyi (yönetmelik m. 5 ve CMK m. 75/4) ifade etmektedir.299
Dış beden muayenesine kimin karar vereceği konusunda yasada herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak yönetmelik m. 5/1’de “bir suça ilişkin delilleri
elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde dış beden muayenesi C.Savcısı ile emrindeki adli kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle
yapılabileceği” düzenlenmiştir.300
Beden muayenesi ile üst araması farklı kavramlardır. Kişinin üstünde, elbiselerinde bir delilin araştırılması üst araması, vücut içinde ve yüzeyinde delil araştırılması ve vücuttan örnek alınması ise beden muayenesidir.301 Üst aramasında elbise, vücut ve vücut boşlukları giyinik olarak incelenmekteyken302 beden muayenesinde çıplak vücut inceleme konusudur.303
Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, sanık dışında diğer kişilerin üzerinde beden muayenesi yapılabilmesine veya vücudundan kan vb. biyolojik örnek alınmasına ihtiyaç duyulabilir.304 CMK m. 76’ya göre; “Bir suça ilişkin delil elde
etmek amacıyla, mağdurun vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilmesine veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re'sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir.” Madde metninde her ne kadar “mağdur” terimine yer
verilmiş ise de madde başlığında “diğer kişiler” tabirine yer verildiğinden sanık ve
şüpheli dışındaki herkes hakkında beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması
299 Sevük, Handan Yokuş, (2005), “Ceza Muhakemesi ve Adli Tıp İlişkisi”, Hukuk ve Adalet, S.
2005/6-7, s. 96; Çakmut, s. 147; Özbek (2006a), s. 478.
300 Özbek (2006a), s. 482.
301 Centel/Zafer, s. 263.
302 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 863
303 Centel/Zafer, s. 263.
304 Alan, s. 54; “Alman Ceza Usul Kanunu m. 81-c’de sanık dışındaki kişilerin beden muayeneleri
bakımından daha sıkı şartlar getirilmiştir. Bu kişilerin beden muayenesi suçlu oldukları konusunda şüphe bulunmadığından sanığa oranla sınırlandırılmıştır. Buna göre herhangi bir kişi üzerinde değil öncelikle bir ceza yargılamasında görgü tanığı olan kişiler üzerinde muayene yapılabilecektir.” Bkn: Wolters (2010), s. 38.
mümkündür.305 Ayrıca yönetmeliğin 7. maddesinde “mağdur ve diğer kişiler” tabiri kullanılarak bu konudaki tereddütler giderilmiştir.306
Beden Muayenesi Yönetmeliği m. 10’a göre, “tanıklıktan çekinme nedeni
varsa beden muayenesinden veya vücuttan örnek almasından çekinilebilir. Çocuk veya akıl hastalarının çekinmeleri konusunda ise kanuni temsilci karar verir. Ancak kanuni temsilci şüpheli veya sanık ise bu konuda hakim karar verir. Davanın ileri aşamalarında kanuni temsilci şüpheli veya sanık olmaz ise, bu deliller kanuni
temsilcinin izni olmaksızın kullanılamaz.”307
HUMK’ta beden muayenesi ve bedenden örnek alınması ile ilgili hüküm bulunmadığı için, davanın taraflarından birisinin buna katlanma yükümlülüğü olup
olmadığı tartışmalıdır.308 Türk Medeni Kanunu’nun 284. maddesine göre;
“Soybağına ilişkin davalarda, aşağıdaki kurallar saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu uygulanır: 1. Hakim maddi olguları resen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder. 2. Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hakimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hakim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir.”
Soybağının kurulması ile ilgili davalarda hakim görüşe göre, tarafların beden muayenesine ve bedenden örnek alınmasına katlanma yükümlülüğü yoktur. Ancak
305
Özbek (2006b), s. 371.
306 Nuhoğlu, s. 331.
307 Çocuk, 18 yaşını doldurmamış olanlardır. Hüküm uyarınca 18 yaşını doldurmayanların beden
muayenesinden çekinmeleri konusunda çocuğun görüşünün de alınması koşuluyla kanuni temsilci yetkili kılınmıştır. Oysa vücut dokunulmazlığı sıkı surette kişiye bağlı haklardandır. 15 yaşını doldurmuş, akli melekeleri yerinde olan bir çocuğun bu hakkı tek başına kullanamaması Kanun ve Yargıtay’ın bu güne kadar olan uygulaması ile tutarlı değildir. Zira Yargıtay, sıkı surette kişiye bağlı hak olduğu gerekçesi ile 15 yaşını dolduran çocukların şikayet hakkını tek başına kullanabileceklerini kabul etmektedir. Kanuni temsilinin rızası aranırsa, adeta şikayet hakkı da sadece kanuni temsilciye tanınmış olacaktır. Çünkü, kanuni temsilci muayeneye rıza göstermezse, çocuk şikayetçi olsa dahi delil bulunmadığından beraat kararı verilmesi gerekecektir. Bu düzenlemeye dayanarak aile içinde işlenen cinsel suçlarda, sonradan şüpheli olmaktan çıkan kanuni temsilci, delilin kullanılmasına izin vermeyerek adaleti yanıltabilir veya baba şüpheli ise, anneye baskı yaparak delilin kullanılmasını engelleyebilir veya erkek kardeş şüpheli ise onun mahkum edileceğini düşünen anne-baba delilin kullanılmasını engelleyebilir veya çocuğa tanıklıktan çekinme hakkını kullandırır. Kısaca bu düzenleme aile içi işlenen suçlarda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından sakıncalı bir hükümdür. Bkn: Nuhoğlu, s. 333.
308 Budak (2006), s. 338; “İsviçre Federal Usul Kanunu m. 254/2’de “taraflar ve üçüncü kişiler
nesebin aydınlatılması için zaruri olduğu ve sağlığı tehdit etmediği takdirde muayenelere katılmak zorunda” olduğuna dair düzenleme 1978’de yürürlüğe girmiştir.” Bkn: Alangoya, s. 37.
hakim davayı buna izin vermeyen tarafın aleyhine neticelendirmelidir.309 Kuru ise; HUMK’nun 367. maddesinde yer alan ve hakimin kanunda gösterilmemiş olan delillere de başvurabileceği ve bu husus hakkında tarafları dinledikten sonra gereken tedbirleri alabileceği kuralının ve ATKK m. 23/C bendinde yer alan “Adli Tıp
Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebilir. Her türlü tetkikatı yapar ve yaptırabilir”
hükmünün, tarafların beden muayenesi ve örnek alınması için zorla Adli Tıp Kurumu’na gönderilmelerine olanak verdiği görüşündedir. Buna göre HMUK m. 284’de düzenlenen soybağına ilişkin davaların dışındaki davalarda da beden
muayenesi mümkündür.310