Bilirkişiye başvurulurken hangi konuların hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenebileceği, hangi hallerin çözümünün özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği belirlenmelidir. Başka bir ifadeyle ne zaman hukuki sorun, ne zaman teknik sorun bulunduğu sorusunu cevaplandırmak gerekir.228 Mahkeme tarafından sorunun çözümünün özel ve teknik bilgiyi gerektirip gerektirmediği sorusuna verilecek cevap “evet” ise bilirkişiye başvurulması zorunlu, “hayır” ise bilirkişiye başvurulması zorunlu değildir.229 Fakat uzmanlık her durumda bilimsel olmak zorunda değildir.230
Hakim normal olarak kendi durumunda bulunan kimselerin sahip olması gerekli, tarih, coğrafya, fizik, mantık vb. bilgilerini, delillerin değerlendirilmesinde
226 Şahin, s. 234
227 Dülger, s. 662; Taşkın, s. 125; “Uzmanlık, hakim tarafından saptanacaktır. Ancak hakimin de bu
konuda yanılma ihtimali bulunmaktadır. Bu nedenle bilirkişilerin bu nitellikleri yargı denetimine tabidir. Ancak bilirkişinin konusunda uzman olup olmadığı objektif ölçüler içinde saptanacaktır. Örneğin üniversitede henüz araştırma görevlisi kadrosunda bulunup doktorasını vermemiş bir kişinin konusunda uzman olarak kabul edilmesi oldukça güçtür. Zira her üniversite mensubunu, belirli bilimsel aşamaları aşmadan uzmanlık aşamasına erişmiş olarak kabul edilemez.” Bkn:
Donay, Süheyl, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, İstanbul 2009, s. 115; Özbek (2009), s. 1131;
Sırf belirli bir fakülteden mezun olmak ya da diploma sahibi olmak kişinin o konuda bilirkişilik yapacak nitelikte olduğunu göstermez. Bu nedenle doktrinde Adalet Komisyonları tarafından yapılacak bir sınavla her yıl bilirkişilik yapabilecek kişilerin belirlenmesi gibi çözüm yolları önerilmiştir. Bkn: Kılıçoğlu, s. 646; “Sanığın kasa açığından ibaret basit zimmetinin aşamalardaki ikrarı, görevli olduğu veznenin kasa sayım tutanakları, idari soruşturma raporu ve dosya içeriğinden açıkça saptandığı, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektirmediğinden bilirkişi incelemesi yapılmamasının eksik araştırma sayılamayacağı …” 5.
CD, 10.05.2010, 2006/3985 E, 2010/3433 K.
228 Şahin, s. 205
229 Taşkın, s. 122.
230 Dülger, s. 661; “Arazi üzerinde tapu ve pafta uygulaması ve ölçümü ile örnek değer saptamasını
gerektiren bir davada bu işleri meslek edinen, rey ve düşünce bildirmeye yetkili olan kişilere başvurmak gerekli iken ve bu konuda Ankara gibi bir kentte her türlü olanak varken, bir polis memurunun yetki ve bilgi alanı dışında kalan rey ve düşüncesine dayanılarak hüküm kurulması yasaya aykırı… “ 8. CD. 15.06.1984, 3496/3375, bkn: Yurtcan (1995), s. 581.
kullanabilecektir. Hakimin sadece teknik hukuk bilgisini kullanması gerektiği, bunun dışında kalan hususlarda bilirkişiye başvurmak zorunda olduğu söylenemez.231,232
2. Hukuksal Konular
CMK m. 63/1 uyarınca “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi
ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez.”233 Hakimin gerek hukuk
fakültesindeki öğrenimi sırasında, gerekse mesleğini icra ederken edindiği mesleki birikim ve deneyim onun genel ve hukuki bilgisinin çerçevesini belirlemektedir.234 Hakimlerin hukuksal konularda bilirkişiye başvurmaları Yargıtay 1. CD’nin 18.03.1972 gün ve 613/1284 sayılı kararı uyarınca görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.235 Hakim, hukuk bilgilerinin dışında kalan ve fakat kendi öğrenim seviyesinde olan bilgileri kullanmakla beraber, uzmanlığı gerektirecek kadar derin bilgilerle olayı çözümlemek durumunda ise bu işi kendisi yapamaz.236
6100 sayılı HMK’nın 266. maddesi de CMK’dakine paralel bir düzenleme getirmiştir. Buna göre; “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.”
Bu nedenle bilirkişilere bir sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapma, bir trafik kazasında olaya karışanların sorumluluk oranını belirleme gibi görevler
verilemez.237 CMK m. 67/6’da düzenlenen taraf bilirkişisi olan uzman
231 Tosun, s. 610.
232 9. CD.nin 16.01.1975 gün ve 5/163 sayılı kararına göre, bilirkişiye gitmemesi gereken bir husus
bilirkişiye havale edilmişse, bu durumda hakimin görevini yapmaması ve başkasına yaptırması söz konusu olur. Şahin, s. 205.
233 Bilirkişi olarak uzman hukukçu bir kişinin atanmaması gerekir. CMK’ya göre bir yazı içeriğinde
hakaret suçunun unsurları var mı yok mu diye bilirkişiye başvurulamaz. Ancak iki halde bu mümkündür. Bunlardan birisi TCK m. 19’a göre Türkiye’nin egemenlik alanının dışında işlenen suçlar dolayısıyla Türkiye’de yargılama yapılırken, Türk Kanunlarına göre verilecek ceza, suçun işlendiği ülke kanununda öngörülen cezanın üst sınırından fazla olamaz. Burada yabancı kanunun çevirisi dili bilen herhangi bir kimseye yaptırılmamalıdır. İkinci bir durum ise hukukçu bir bilirkişiden alınacak uzman mütalaasıdır. Zira uzman mütalaasını veren bilirkişi olmamakla birlikte raporu bilirkişi raporu ile eşdeğerdir. Burada verilecek hukuksal mütalaada hukuksal değerlendirme yapılabilir. Bkn: Ünver/Hakeri, s. 262, 263; Benzer görüş için bkn: Yıldız
(2006b), s. 342. 234
Deryal (2004), s. 64.
235 Demirer, Gürtan, “Bilirkişilik ve Uygulamadaki Sorunları”, ABD, S. 1976/6, s. 1030.
236 1. CD, 01.02.1991, 391/559, bkn: Sevük (2006), s. 51.
mütalaalarında hukuki konularla ilgili açıklamalar bulunabilir.238 Uluslararası hukuk kurallarının uygulanmasında ya da yabancı bir hukukun uygulanmasında olduğu gibi derinlemesine uzmanlığı gerektiren bazı hukuki konularda hakim bilirkişi görüşüne başvurabilir.239
Hukuksal konularda bilirkişiye başvurulamayacağına dair düzenleme Fransız Hukuku’nda da mevcuttur. Ancak Fransız Temyiz Mahkemesi 2. HD’nin bir kararına göre “bu hüküm böyledir, ama bunun hiçbir müeyyidesi de yoktur.”240 İlk defa 1988 yılında Paris İstinaf Mahkemesi tarafından içtihat yoluyla Fransız hukukuna giren “amicus curiae” (mahkeme dostu) adı verilen hukukçu bilirkişilere başvurma imkanının tanınması241 teorik olarak hukuku bilmek zorunda olan hakimin karmaşık hukuki konularda yardıma ihtiyacı olabileceğinin kabul edilmesi açısından önemli bir gelişmedir.242
Hukuksal konularda bilirkişiye başvurulması konusunda doktrinde Arslan’ın görüşleri şu şekildedir: “Hukuki sorunların çözümünün yalnız hakimin görevi olması, yargı yetkisinin yalnız bağımsız mahkemeler tarafından kullanılacağına ilişkin Anayasa m. 9 hükmünün de icabıdır. Buna rağmen, hakimlerimiz, çoğu zaman, çözümü özel veya teknik bilgiye ihtiyaç gösteren olaylara dayandırılmış davalarda, olay sorunları ile hukuki sorunları birbirinden ayırmadan bilirkişiye başvurmaktadırlar. Nitekim kanun koyucu, bu eleştirileri dikkate alarak, HUMK 275. maddeye 2494 sayılı Kanunla açıklık getirme ihtiyacını duymuş ve hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağı gerekçesini bir başka ifadeyle vurgulamıştır. Buna rağmen uygulamada hukuki konularda bilirkişiye başvurulduğu, bilirkişi olarak, hukuk fakülteleri öğretim üyelerinin, emekli hakimlerin ve avukatların seçildiği bilinen bir husustur. Bu uygulamanın mevcut kurallar karşısında doğru bulunması mümkün değildir.”243 238 Donay, s. 125. 239 Sevük (2006), s. 55, 56. 240 Konuralp (2004), s. 322. 241 TÜSİAD, s. 52. 242 Öztek, s. 56. 243 Arslan, s. 167.