S E L Ç U K Ü N İ V E R S İ T E S İ
S O S Y A L B İ L İ M L E R E N S T İ T Ü S Ü
K A M U H U K U K U A N A B İ L İ M D A L I
C E ZA M U H A K E M E S İ N D E B İ L İ R K İ Ş İ L İ K
YÜKSEK LİSANS
TEZİ
DANIŞMAN
Yrd.Doç.Dr. Mehmet Onursal CİN
HAZIRLAYAN
Hüseyin MECEK
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER ... i
BİLİMSEL ETİK SAYFASI...v
TEZ KABUL FORMU ... vi
ÖZET ... vii
SUMMARY ... viii
KISALTMALAR ... ix
GİRİŞ ...1
BİRİNCİ BÖLÜM BİLİRKİŞİLİK KURUMU İLE İLGİLİ GENEL AÇIKLAMALAR I. TANIM...4
II. BENZER KAVRAMLARDAN FARKI...6
A. Keşif...6 B. Tanık ...6 C. Bilirkişi-Tanık...8 D. Tercüman ...9 E. Hakem ...11 III. TARİHÇE...12
IV. BİLİRKİŞİLİĞİN ÖNEMİ VE İSPAT ...17
A. İspat Hukuku ve Bilirkişiliğin Önemi...17
B. Delillerin Müşterekliği İlkesi ve Bilirkişilik...19
V. BİLİRKİŞİLİĞİN HUKUKİ NİTELİĞİ ...20
A. Genel Olarak ...20
B. Bilirkişiliği Delil Olarak Değerlendiren Görüş ...21
C. Bilirkişiliği Delilleri Değerlendirme Vasıtası Olarak Değerlendiren Görüş .22 D. Karma Görüş...23
VI. MUKAYESELİ HUKUKTA BİLİRKİŞİLİK...23
A. Almanya...23
B. Fransa...25
D. Anglo-Amerikan Hukuku…….. ...29
İKİNCİ BÖLÜM CEZA MUHAKEMESİNDE BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ I. BİLİRKİŞİYE BAŞVURMA….. ...31
A. Genel Olarak……….. ...31
B. Bilirkişiye Başvurmanın Takdire Bağlı Olduğu Durumlar…...32
C. Bilirkişiye Başvurmanın Yasak Olduğu Durumlar...33
1. Genel Kültür Bilgisiyle Çözülebilecek Konular.. ...33
2. Hukuksal Konular ...34
D. Bilirkişiye Başvurmanın Zorunlu Olduğu Haller….. ...36
1. Akıl Hastalığı İncelemesi ...36
2. Çocukların İşlediği Suçlarda Fiilin Hukuki Anlam ve Sonuçlarını Algılama Yeteneğinin İncelenmesi… ...39
3. Cinsel Suç Mağdurlarının Beden ve Ruh Sağlığında Bozulma …….. ...41
4. Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması...43
5. Moleküler Genetik İnceleme...48
6. Fizik Kimliğin Tespiti…….. ...51
7. Adli Muayene ve Otopsi …. ...53
8. Taksirli Suçlarda Kusur Tespiti…….. ...54
II. BİLİRKİŞİYE BAŞVURMA YETKİSİ... ...55
A. Hakim ve C.Savcılarının Bilirkişiye Başvurması …. ...55
B. Tarafların Bilirkişiye Başvurması ve Uzman Mütalaası……...57
III. BİLİRKİŞİNİN SEÇİLMESİ ...61
A. Bilirkişinin Seçilmesinde Sistemler……...61
B. Seçilecek Bilirkişi Sayısı …….. ...62
C. Bilirkişiliği Kabul Yükümlülüğü………... ...62
1. İncelemenin Yapılması İçin Bilinmesi Gerekli Fen ve Sanatları Meslek Edinenler veya Gerekli Mesleği Yapmaya Resmen Yetkili Olanlar…...63
2. CMK m. 64’te Belirtilen Listelerde Yer Alanlar. ...63
a. Adli Tıp Kurumu……… ...67
b. Yüksek Sağlık Şurası…. ...71
c. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası ……...74
d. Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu…….. ...76
e. Adli Hekimlerin Bulunmadığı Yerlerdeki Hekimler….. ...77
IV. BİLİRKİŞİLİKTEN ÇEKİNME VE BİLİRKİŞİNİN REDDİ...77
A. Bilirkişilikten Çekinme………...78
B. Bilirkişinin Reddi…...79
V. BİLİRKİŞİ RAPORLARI ...80
A. Genel Olarak………. ...80
B. Bilirkişi Raporlarının Delil Olarak Değeri………... ...82
C. Bilirkişi Raporlarının Diğer Davalara Etkisi………...84
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM BİLİRKİŞİNİN HAK VE SORUMLULUĞU I. BİLİRKİŞİNİN HAKLARI...87
A. Bilirkişilikten Çekinme Hakkı... ...87
B. Bilgi Edinme Hakkı... ...87
C. Uzmana Başvurma…. ...88
D. Bilirkişi Ücreti……... ...89
II. BİLİRKİŞİNİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ...91
A. Bilirkişiliği Kabul Yükümlülüğü………... ...91
B. Davete Uyma ve Yemin Etme Yükümlülüğü……… ...92
C. Rapor Verme ve Beyanda Bulunma Yükümlülüğü... ...94
D. Görevi Bizzat Yerine Getirme Yükümlülüğü……...96
E. Görevini Tarafsız Şekilde Yapma Yükümlülüğü….. ...96
III. BİLİRKİŞİNİN SORUMLULUĞU...97
A. Hukuki Sorumluluk...97
1. Bilirkişinin Tüm Aşamalarda BK m. 41’e Göre Haksız Fiil Sorumluluğu Bulunduğu Görüşü... ...98
2. Bilirkişi Raporunun Tanziminden Önce İdarenin Sorumlu Olduğu, Rapor Tanziminden Sonra Haksız Fiil Sorumluluğu Olduğunu Kabul
Eden Görüş……...99
a. Rapor Tanziminden Önceki Aşamada İdarenin Sorumlu Olduğu Görüşü…. ...100
b. Rapor Tanziminden Sonraki Aşamada Haksız Fiil Sorumluluğu Bulunduğu Görüşü………. ...103
B. Cezai Sorumluluk …. ...105
1. Genel Olarak…… ...105
2. Gerçeğe Aykırı Bilirkişilik veya Tercümanlık Suçu………...106
a. Suçun Hukuki Niteliği ve Korunan Hukuki Değer ……...106
b. Suçun Maddi Unsurları... ...107
aa. Fiil……… ...107
bb. Fail ve Mağdur……...108
c. Suçun Manevi Unsuru ... ...109
d. Suçun Özel Görünüş Şekilleri……...110
aa. Teşebbüs...110
bb. İştirak…... ...110
cc. İçtima…...111
3. Görevi Kötüye Kullanma Suçu……… ...112
SONUÇ………. ...116
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
YÜKSEK LİSANS TEZİ KABUL FORMU
Hüseyin MECEK
tarafından hazırlanan Ceza Muhakemesinde Bilirkişilik başlıklı bu çalışma 06/04/2011 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği ile başarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiştir.Yrd.Doç.Dr. Mehmet Onursal CİN Başkan
Doç.Dr. İbrahim DÜLGER Üye
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Adı Soyadı Hüseyin MECEK Numarası : 024234001015
Ana Bilim / Bilim Dalı
Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
Ö ğ re nc ini n
Danışmanı Yrd.Doç.Dr. Mehmet Onursal CİN
Tezin Adı Ceza Muhakemesinde Bilirkişilik
ÖZET
Dava konusu eylemin gerçekten işlenip işlenmediği, işlenmişse kim tarafından ve nasıl işlendiği gibi konulara cevap arayan ceza yargılamasında, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konular dışında, mahkeme bazen delilleri değerlendirebilmek için çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren uzmanlık bilgisine gereksinim duyabilir. Mesleği hukukçuluk olan hakimin bu gibi hallerde bilirkişilerden faydalanması kaçınılmazdır.
Temelde usul hukukunu ilgilendiren bir konu olmakla birlikte, hükmün esasına etki eden ve dolayısıyla maddi hukukla da doğrudan bağlantılı olan bu müessese ile ilgili olarak uygulamada ciddi sorunlar bulunmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bu sorunları gidermek için bazı tedbirler öngörülmüştür. Bu çalışmada yeni usul yasası çerçevesinde yargılama faaliyetinde bilirkişilik kurumunun anlaşılabilmesi için; bilirkişiliğin tarihsel gelişimi, mukayeseli hukuktaki düzenlemeler, bilirkişiye başvurma, bilirkişinin seçimi, resmi bilirkişilik, bilirkişinin raporunu hazırlaması, bilirkişinin hak ve sorumlulukları incelenmiştir.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Adı Soyadı Hüseyin MECEK Numarası 024234001015
Ana Bilim / Bilim Dalı
Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
Ö ğ re nc ini n
Danışmanı Yrd.Doç.Dr. Mehmet Onursal CİN
Tezin İngilizce Adı Expertness in Criminal Procedure
SUMMARY
In criminal procedure, which seeks answers to the subjects such as, whether the matter in dispute is really committed or not and if committed, by whom and how it is committed, the court may sometimes be in need of expertise that requires special and technical know-how in order to evaluate the evidence, except for the matters that can be solved with the general and judiciary knowledge that is required for judgeship. It is unavoidable for the judge, whose occupation is law, to make use of the expert witness in such circumstances.
As well as it regards the law of procedure fundamentally, there are serious problems in the implementation concerning this establishment, which affects the basis of judgment, and accordingly, is directly associated with the material law as well. In order to solve these issues, some precautions are foreseen in The Code of Criminal Procedure, numbered 5271. In this work, within the scope of the new law of procedure, for the institute of expertise to be recognized in the act of trial, the historical development of the expertise, the regulations in the comparative law, referring to the expert, selection of the expert, official expertise, preparation of the report by the expert, right and liability of the expert are studied.
KISALTMALAR CETVELİ
ABD : Ankara Barosu Dergisi
AD : Adalet Dergisi
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
ATK : Adli Tıp Kurumu
ATKK : 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu
AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AYM : Anayasa Mahkemesi
BK : 818 sayılı Borçlar Kanunu
bkn. : Bakınız
C. : Cilt
CD : Ceza Dairesi
CGK : Yargıtay Ceza Genel Kurulu
CMK : 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
CMUK : 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
Çev : Çeviren
DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
dn. : dipnot
E. : Esas
ETCK : 765 sayılı Türk Ceza Kanunu
EÜHFD : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
HD : Hukuk Dairesi
HGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
HMK : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HPD : Hukuki Perspektifler Dergisi
HSYK : Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
HUMK : 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İBK : İçtihadı Birleştirme Kararı
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
K. : Karar
m. : madde
s. : sayfa
S. : Sayı
TAAD : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi
TBB : Türkiye Barolar Birliği
TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TC : Türkiye Cumhuriyeti
vb. : ve benzeri
vd. : ve devamı
vs. : ve saire
YKD : Yargıtay Kararları Dergisi
YSŞ : Yüksek Sağlık Şurası
YTCK : 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
YÜHFD : Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
GİRİŞ
Bir suç işlendiği zaman, kamu düzenini sağlamak için failin cezalandırılması gerekir. İşlenen fiilin suç olup olmadığını belirlemek, yargılama makamlarının görevidir.1 Amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza yargılamasında zaman zaman çözülmesi gereken teknik sorunlarla karşılaşılabilir.2 Suç ve suçlu profili karmaşıklaştıkça, hukuksal ihtilafların çözümünde ihtiyaç duyulan uzmanlık alanları da artmaktadır.3 Bilimsel ilerlemeler nedeniyle sosyal ilişkilerden doğan ihtilaflarla ilgili konuların tümünü, bir hukukçunun kavraması mümkün değildir.4 Yargılama süjelerden hiçbirisi bu uyuşmazlıkları ve delillerin tümünü anlayabilecek tecrübeye sahip değildir.5
Yargılama sırasında bazı teknik ve bilimsel bilgilere dayanılmaksızın, olayların doğru bir şekilde değerlendirilmesi mümkün değildir.6 Örneğin hakim bir parmak izini görse de bundan bir şey anlayamaz.7 Ancak, Anayasa’nın 36/2. maddesine göre hakimler, önlerine gelen uyuşmazlıklar hakkında bilgi sahibi olmadıklarını öne sürerek davaya bakmaktan kaçınamazlar.8 Aksine davranış, hakimlerin TCK.nın 257. maddesine göre cezai sorumluluğunu gündeme getirecektir.9 Bu noktada sadece
1 Soyaslan, Doğan, (2001), “Ceza Hukukunda Bilirkişilik ve Bilirkişi Raporunun Bağlayıcılığı”,
Türkiye Barolar Birliği Bilirkişilik Sempozyumu, 9-10 Kasım 2001, Ankara 2001, s. 271.
2 Yıldız, Ali Kemal, (2006b), “Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik”, EÜHFD, C. 10, S.
2006/3-4 (Atatürk’ün 125. Doğum Yılına Armağan), s. 273.
3 Gürelli, Nevzat, (1967), Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, İstanbul Üniversitesi
Yayınları No: 1248, İstanbul 1967, s. 7; Deryal, Yahya, (2001), “Türk Hukukunda Bilirkişinin Nitelikleri ve Avukatın Bilirkişilik Yapması”, ABD, S. 2001/3, s. 15; Güneş, İsmail, (2006), “Suçların Aydınlatılmasında Parmak İzi”, YÜHFD, S. 2006/3 (Özel Sayı, 2. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu), s. 425; Kılıçoğlu, Ahmet, “Yargıda Bilirkişilik Çıkmazı”, ABD, 1986/5, s. 643.
4 Çiçekli, Bülent, “Bilirkişilik Uygulamasındaki Aksaklıklar ve Çözüm Önerileri”, Adalet
Bakanlığı Yargı Reformu Stratejisi Gölgesinde Yargı Reformu, 18-20 Haziran 2008, TBB Yayınları 151, Ankara 2008, s. 496; Gürelli (1967), s. ıx.
5
Gürelli (1967), s. 5.
6 Özsunay, Ergun, “Amerikan Hukukunda Bilirkişi-Tanık”, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik ve
Sorunları, Yargıtay’ın 125. Yıl Yayını, Ankara 1992, s. 97.
7 Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun/Nuhoğlu, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza
Muhakemesi, 15. Baskı, İstanbul 2006, s. 594.
8 Deryal, Yahya, (2004), Türk Hukukunda Bilirkişilik, 2. Baskı, Ankara 2004, s. 17; Kök, Ahmet
Nezih/Çankaya, Hasan, “Hukukun Üstünlüğünün Gerçekleştirilmesinde Adli Tıp’ın Yeri”, AÜEHFD, C. 5, S. 2007/1-4 (AÜEHF’nin 10. Öğretim Yılına Armağan), s. 5.
9
Arslan, Ramazan, “Bilirkişilik Uygulaması ve Bu Uygulamaya Yargıtay’ın Etkisi”, YD, C. 15, S.
1989/1-4 (Özel Sayı), s. 156; Ersoy, Yüksel, “Türk Ceza Hukukunda Bilirkişilik ve Uygulamadan Doğan Sorunlar”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, 12-16 Ocak 2000, Ankara 2000, s. 429.
hukuk alanında uzman olan hakimlerin teknik gereksinimlerini karşılamak için yararlandıkları bilirkişiler devreye girmektedir.10
Ceza muhakemesi organlarının bilgi eksikliklerini tamamlama aracı olan bilirkişilik kurumu oldukça sorunlu bir alandır.11 Bu sorunların önemli bir kısmı mevzuatla ilgili olmayıp, uygulamadaki yanlışlıklardan kaynaklanmaktadır.12 Bilirkişiye başvurma konusundaki yanlışlıklar o kadar ileri gitmiştir ki, “hakaret suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı”, “olayda sanığın kusurunun bulunup bulunmadığı” gibi konularda bile mahkeme katibi ya da adliyedeki polis memuru bilirkişi olarak görevlendirilebilmiştir.13 Görüldüğü gibi, yargılama sistemi içinde üstlenmiş olduğu işlevin önemine rağmen bilirkişilik kurumu uygulamada amacından uzaklaşmıştır.14
Öte yandan bilirkişilerin hakimi giderek güçsüzleştirdiği, onları kendisi tarafından ortaya konan sonuçları onay makamı durumuna düşürerek,15 yargılama yetkisinin bilirkişiye devredildiği öne sürülmüştür.16 CMK m. 63/1’teki tanımı gereği hakim yardımcısı mahiyetinde olması gereken bilirkişilik, hakimlere güvensizliğin ifadesi ve bunun telafisi anlamında algılanmaya başlanmıştır.17
Günümüz yargılama hukukunda bilimsel ve teknik gelişmelere paralel olarak bilirkişiye başvurma oranının giderek artması ve bilirkişiye başvurulan hallerde, hakimlerin bilirkişi raporunu denetleme imkanlarının sınırlı olması nedeniyle
10 Demirkapı, Ertan, “Anglo-Amerikan Hukukunda Bilirkişilik Kurumunda Yeni Eğilimler”,
DEÜHFD, C. 5, S. 2003/2, s. 39; Yıldız (2006b), s. 273; Arslan, s. 156; Ersoy, s. 429.
11 Dönmez, Burcu, “Yeni CMK’da Bilirkişilik Kavramı”, DEÜHFD, S. 2007/9 (Özel Sayı), s. 1145;
Ersoy, s. 429; Örneğin, Ankara gibi bir merkezde bir mahkemece arkadaşı tarafından çubukla
gözüne vurulan çocuğun görme kaybı oranının tespiti en yakın bir sağlık ocağındaki pratisyen bir doktora incelettirilmiş, buna dayanılarak verilen karar Yargıtay tarafından onanmıştır. Bkn:
Kılıçoğlu, s. 645.
12 Öztürk, Bahri/Erdem Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı,
Ankara 2007, s. 469; Dönmez, s. 1145.
13
Eraslan, Orhan, “Bilirkişilik”, Hukuk Merceği, Konferans ve Paneller, 3 Nisan 2003, Ankara Barosu Yayınları, Ankara: 2003, s. 62; Özbek, Veli Özer, (2006a), Ceza Muhakemesi Hukuku, 1. Baskı, Ankara 2006, s. 634; Erem, Faruk, (1968), Ceza Usulü Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No 231, Ankara 1968, s. 360; Şeker, Hilmi, “Soykütüğü ile Bağı Koparılmış Bir Kurum, Bilirkişilik”, ABD, S. 2007/1, s. 184.
14 Tanrıver, Süha, (2004), “Bilirkişinin Sorumluluğu”, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları
Toplantısı II-III, TBB, Eskişehir 2004, s. 367.
15 Şahin, Cumhur, “Ceza Muhakemesinde Bilirkişi Atanması ve Zorunlu Bilirkişilik“, Türkiye
Barolar Birliği Bilirkişilik Sempozyumu, 9-10 Kasım 2001, Ankara 2001, s. 241.
16 Deryal (2004), s. 7.
17 Akyol, Şener, “Hukuk Usulünde Bilirkişilikle İlgili Bazı Problemler”, Mukayeseli Hukukta
çoğunlukla rapora bağlı kalınması tartışmanın sürekli güncel kalmasına neden olmaktadır.18
Bu sorunların çözümü için değişik arayışlara girilmiş, askeri mahkemeler, özel yetkili ağır ceza mahkemeleri, trafik mahkemesi ve çocuk mahkemelerinde olduğu gibi mahkeme heyetlerinde uzman hakimler ve hukukçu hakimler birlikte faaliyet göstermiş ya da ihtisas mahkemeleri kurulmuştur. Mahkemelerdeki ihtisaslaşmanın artmasına rağmen, her şey hakkında bir şey bilmek yerine, bir şey hakkında her şeyi bilmek düşüncesi egemen olduğundan bilirkişiler mahkemeler için vazgeçilmez hale gelmiştir.19
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’da bilirkişilikle ilgili bu sorunları gidermek için bir takım yeni düzenlemeler getirilmiştir. Ancak bunların kağıt üzerinde kalmaması için,20 sorunun temeline inilerek hakim ve savcıların bilirkişiye neden bu kadar çok başvurdukları irdelenmediği müddetçe sorunların
çözülmesi mümkün olmayacaktır.21
Bu nedenle çalışmamızda, bilirkişilik kurumunun temelinin anlaşılabilmesi bakımından konu hakkında genel bilgiler verilerek, bazı ülkelerdeki düzenlemelere değinildikten sonra, bilirkişiliğin işleyişi ve nihayet bilirkişilerin sorumluluğu değerlendirilerek yeri geldikçe tespit edilen sorunlar ile ilgili olarak çözüm önerileri ifade edilmeye çalışılmıştır.
Ayrıca 12.01.2011 tarihinde kabul edilerek 04.02.2011 gün ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girecek olan HMK’da bilirkişilikle ilgili yeni düzenlemeler getirilmiştir. Mevzuatımıza ilk kez bu yasa ile giren bilirkişilerin hukuki sorumluluğu ve diğer yeni düzenlemeler de ele alınacaktır.
18 Üstündağ, Saim/Tanrıverdi, Mücahit, “Alman Usul Hukukunda Bilirkişilik”, Mukayeseli
Hukukta Bilirkişilik ve Sorunları, Yargıtay’ın 125. Yıl Yayını, Ankara 1992, s. 9.
19 Taşkın, Ahmet, “Ceza Muhakemesinde Bilirkişiye Başvurma Zorunluluğu”, CHD, S. 2007/1, s.
118; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 594, 595.
20
Özbek, Veli Özer, (2009), “Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik”, Haluk Konuralp Anısına Armağan, C. 2, Ankara 2009, s. 1130.
21 Mavioğlu, Oral, “Bilirkişiye Başvurma Zorunluluğu ve Bilirkişi Raporları Karşısında Yargıcın
BİRİNCİ BÖLÜM
BİLİRKİŞİLİK KURUMU İLE İLGİLİ GENEL AÇIKLAMALAR I. TANIM
Usul hukukuna ilişkin bir kavram olan bilirkişilik kurumu, hakimin yargılamada ortaya çıkan sorunları çözerken karşılaştığı bilgi eksikliğini gidermek için oluşturulmuştur.
Sözlüklerde bilirkişi; belli bir konudan iyi anlayan ve bir anlaşmazlığı çözümlemek için kendisine başvurulan kimse;22 çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde oy ve görüşüne başvurulan kişi;23 ehli vukuf, “iyi bilgisi olan”, ehli hibre ise “bir şeyi çok iyi bilen” şeklinde tanımlanmıştır.24
Doktrinde ise bilirkişi; ispata ilişkin karşılaşılan bir sorunun çözümünde, sahip olduğu uzmanlık bilgisiyle mahkemeye, hakime ve savcıya yardımcı olan kişi;25 kendilerinin ya da üçüncü kişilerin bildikleri olaylar hakkında ihtisasları nedeniyle netice çıkaran kimse;26 adli olaylarda bilgisinden yararlanılan kimse;27 yargılama sürecinde özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, hakim tarafından bilgi ve görüşüne başvurulan uzman kişi;28 belli bir konuda uzmanlığa sahip olan ve kural olarak hakim veya mahkeme tarafından atanan kişi;29 çözümü uzmanlığı veya teknik ya da özel bilgiyi gerektiren hususlarda görüşüne başvurulmak üzere hakim veya savcı tarafından görevlendirilen tarafsız kişi;30 bir ispat sorununun çözümünde uzmanlığından yararlanılan ve mahkemeye yardımcı olan kişi;31 bir yargılama faaliyeti sırasında, hakimin uzmanlık alanına girmeyen bir konuda, hakimi ve diğer yargılama süjelerini aydınlatan ve bu vesileyle yargılamanın seyrini etkileyen,
22 Türkçe Sözlük, C. 1, Türk Dil Kurumu, Ankara 1988.
23
Şener, Esat, Hukuk Sözlüğü, 1. Baskı, Ankara 2001.
24 Devellioğlu, Ferit, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, 20. Baskı, Ankara 2003
25 Yıldız (2006b), s. 272.
26 Kantar, Baha, Ceza Muhakemeleri Usulü Umumi Hükümler, 4. Baskı, Ankara 1957, s 87.
27 Hancı, İ. Hamit, Bilirkişilik ve Çapraz Sorgu, 1. Baskı, Ankara 2003, s. 9.
28 Deryal (2004), s. 21.
29 Centel, Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, İstanbul 2008, S. 246.
30 Özbek (2006a), s. 634.
31
Ünver, Yener/Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2010, s. 259;
Yurtcan, Erdener, (2002), Ceza Yargılaması Hukuku, 8. Baskı, Ankara 2002, s. 300; Yurtcan,
Erdener, (1995), Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi ve İlgili Mevzuat, C. 1, 2. Baskı,
kendisine başvurulan alanda uzman ve bilgi sahibi olan kişi;32 bir sorunun çözümünde uzmanlığından yararlanılan kişi;33 hakimlerin sağlıklı bir karar vermeleri için uzman kişilerin profesyonel yardımına olan bu ihtiyaçları dolayısıyla görüş ve bilgisine başvurulan, özel ve teknik bilgiye sahip kişi;34 delillerle ilgili bir meselede, sahip olduğu uzmanlıkla, hakime yardım etmekle yükümlü kişi;35 bir yargılama faaliyeti sırasında, hakimin uzmanlık alanına girmeyen bir konuda, hakimi ve diğer yargılama süjelerini aydınlatan ve bu vesileyle yargılamanın seyrini etkileyen, kendisine başvurulan alanda uzman ve bilgi sahibi olan kişi;36 hakim tarafından görevlendirilmekle devletle arasında özel bir bağ kurulan ve vereceği raporla hakimin vereceği hükme iştirak etmesi söz konusu olan kişi;37 çözümü; uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde oy ve görüşünü sözlü ya da yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya tüzel kişi;38 muhakeme makamlarının özel bilgi ve ihtisası gerektiren teknik bir hususta bilgisinden yararlanılan kişi;39 ispat ve deliller konusunda başvurulan teknisyen;40 ceza muhakemesine konu olan olayın çözüme kavuşturulması bakımından önem taşıyan, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hususlarda hakim, mahkeme ve C.Savcısı tarafından görüşüne başvurulan kişi41 gibi farklı şekillerde tanımlanmıştır.
32 Ersoy, s. 430.
33 CGK, 24.08.1998, 1998/8-68 E, 1998/143 K, bkn: Dönmez, s. 1145.
34 Yenisey, Feridun, (2007), “Ceza Muhakemesi Hukukunda (Hukuka Uygun Bir Şekilde Elde
Edilmiş) Delil”, CHD, S. 2007/4, s. 13.
35 Erem (1968), s. 359.
36 Köroğlu, Hasan, Türk Mahkemelerinde Bilirkişilik ve Bilirkişi Kurumları, 1. Baskı, Ankara
2001, s. 51.
37 10. CD, 26.12.1994, 11900/14671, bkn: Deryal (2004), s. 23.
38 Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin
Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik m. 3.
39 Soyaslan (2001), s. 271.
40
Konuralp, Haluk, (2004), “Fransız Hukukunda Bilirkişilik”, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı II-III, TBB, Eskişehir 2004, s. 320.
41 Sevük, Handan Yokuş, (2006), “Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik”, İÜHFM, C. 64, S.
II. BENZER KAVRAMLARDAN FARKI A. Keşif
CMK m. 83’te düzenlenen keşif, hakimin suç yerini, suç eşyasını, suça hedef olan şahsı, suç iz ve eserlerini beş duyu vasıtasıyla incelemesidir.42 Keşif, delillerin içeriğinin öğrenilmesinde, değerlendirilmesine yardımcı olduğu gibi, olayın özelliğine göre varlığı umulup da bulunamayan izlerin yokluğunun tespiti bakımından da önemlidir.43 Örneğin, bir trafik kazasında kim, ne kadar hızla, hangi yoldan geliyordu, fren izleri ne kadar, trafik ışıkları var mı? Veya bir cinayet soruşturmasında maktül ne zaman ölmüş? Nereden nereye ateş edilmiş. Keşif, delil veya emare hakkında vicdani kanı elde edilmesini sağlar.44 Keşif, bilirkişi incelemesi gibi delil muhtevasının öğrenilmesine ve tecrübe kaidesinin bulunmasına ve delillerin değerlendirilmesine, mesela bir tanığın veya tarafların doğruyu söyleyip söylemediğinin tespitine yarar.45
Keşifte, hakim bizzat delillerle yüzyüze gelmekte ve kendi gözlemlerini de keşif tutanağına yansıtırken, bilirkişilikte hakim bilirkişinin yerine geçerek bizzat bir gözlemde bulunamaz. Bilirkişilik yasada açıkça tanımlanmışken, keşif konusunda bir tanım yapılmamıştır.
Keşifte yapılan işlemler CMK m. 169 uyarınca keşfe iştirak edenlerin hepsi tarafından imzalanması gerekirken, bilirkişi raporunun sadece bilirkişi tarafından imzalanması yeterlidir.
B. Tanık
Tanık, bir olay hakkında beş duyusuyla edindiği bilgileri yargılama makamı önünde açıklayan kişidir.46 CMK m. 62’de “Tanıklara ilişkin hükümlerden aşağıdaki
maddelere aykırı olmayanların bilirkişiler hakkında da uygulanacağına” ilişkin
düzenlemeden anlaşılacağı üzere bilirkişiliğin tanıklıkla benzer birçok yönü vardır.47
42 Tosun, Öztekin, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri-Genel Kısım, C. 1, 2. Baskı, İstanbul
1976, s. 469, 605; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 606.
43 CMK m. 83 gerekçesi, bkn: Yaşar, Osman, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu,
Ankara 2005, s. 414.
44 Ünver/Hakeri, s. 299, 300.
45
Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 607.
46 Ünver/Hakeri, s. 239.
47 Dönmez, s. 1153; “Ehlihibre, ilim ve fenne ve san’at ve ihtisasa taalluk eden mevad hakkında
Gerek tanık beyanı, gerekse bilirkişi görüşü hakimi bağlayıcı değildir.48 Her iki kurum da maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında yargılama makamına yardımcı olmaktadır.49
Bu benzerlikleri dışında bilirkişi ile tanık arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır:
Bilirkişiler geçmişte yaşanan olaylar hakkında hakimin talebi üzerine değerlendirme yaparak ona yardımcı olurlar. Tanıklar olayla ilgili beş duyusu ile elde ettiği bilgileri hakime aktarırlar. Suç ve tanık arasında doğrudan bir ilişki bulunduğu halde bilirkişilerde bu ilişki mevcut değildir.50
Hakim, ihtilaflı konu hakkında varsa tanık dinlemeye mecburdur. Ancak, kendisinin dava konusunda yeterli bilgi ve ihtisasa sahip olduğu düşüncesinde ise bilirkişi dinlemek zorunda değildir.51 CMK m. 210 uyarınca olayın delili sadece bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, duruşmada dinlenmek zorundadır.
Tanıkların yerine başka bir tanığın ikamesi mümkün değilken bir bilirkişinin yerine başkasının ikamesi her zaman için mümkündür.52
Tanıklık kamusal ve zorunlu bir görev olmasına rağmen, bilirkişilik belli bir ihtisasa sahip olmayı gerektir.53 Bu nedenle bilirkişinin reddi mümkün olmakla birlikte tanığın reddi mümkün değildir.54
Tanık sadece bir ispat vasıtası olduğu halde, bilirkişi hem ispat vasıtası hem de gerçeğin ortaya çıkarılmasında hakimin yardımcısıdır.55
itibariyle bir taraftan şahit ve diğer taraftan hakim gibi telakki edilmiş ve şahide benzemek itibariyle, şahitler hakkındaki hükümler ve hakim mevkiinde addedilmek itibariyle dahi reddi hakim hakkındaki kaidelere tabi tutulmuştur.” CMUK m. 65’in gerekçesi, Bkn: Çağlayan, M.
Muhtar, En Son Değişiklikleriyle Birlikte Gerekçeli Açıklamalı ve İçtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Ankara 1980, s. 362.
48 Deryal (2004), s. 24.
49 Soyaslan (2001), s. 280.
50 Abacı, Nurcan, “Osmanlı Dönemi Bilirkişilik Uygulamaları Üzerine Bir Araştırma”, Uludağ
Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Sosyal Bilimler Dergisi, C. 3, S. 2002/3, s. 76; Gürelli, Nevzat, (1982), “Ceza Muhakemesinde Bilirkişilik Kurumuna İlişkin Meseleler”, Prof. Dr. Ümit Yaşar Doğanay’ın Anısına Armağan, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1982, s. 69;
Gürelli, (1967), s. 12; ÖZ, Ersan, “Vergi Yargısında Bilirkişilik”, TAAD, C. 1, S. 2010/1, s. 75; Çağlayan, s. 365; Ünver/Hakeri, s. 273.
51 Bakıcı, Sedat, (2000), “Ceza Adaletinde Bilirkişi”, II. Bilirkişi Eğitim Semineri, TÜRMOB
Yayınları, Ankara 2000, s. 86; Kantar, s. 87; Köroğlu, s. 56..
52 Yılmaz, Ejder, “Türk Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Alman, İsviçre ve Avusturya
Hukuklarında Bilirkişilik”, II. Bilirkişi Eğitim Semineri, TÜRMOB Yayınları, Ankara 2000, s. 19; Ünver/Hakeri, s. 274, 240; Gürelli (1967), s. 62; Soyaslan (2001), s. 280; Çağlayan, s. 365.
53 Çağlayan, s. 365.
Tanığın vereceği beyan onu tanıklıktan sanıklık süjesine geçirecekse tanık susabileceği halde, bilirkişilikte susma ilkesi bulunmamaktadır.56
C. Bilirkişi-Tanık
Roma döneminde ortaya çıkan bilirkişilik kurumunun tanıklıktan farklı özelliklerinin bulunduğu göz önüne alınarak, vakıaların tespitini yapanlar “tanık-bilirkişi”, hakime karar verirken yardımcı olanlar ise “hakim yardımcısı” olarak tanımlanmıştır.57
İddia ve savunmayı oluşturan süjelerin iddialarını kanıtlamak için mahkeme önüne delillerini getirdikleri ve yargılama makamının güçlü olmadığı Amerika’da uygulanan tahkik sisteminde, bilirkişi aynı zamanda tanıklık yaparak gerçeğin ortaya çıkmasına yardım etmektedir.58
Bu kavram hukukumuza CMUK m. 67’deki “tanıklık bilirkişi olmaya mani değildir” düzenlemesiyle girmiştir. Tanık-bilirkişi, değerlendirilmesi özel bilgi ile yapılması mümkün olan bir olayı, cereyan ederken gözlemlemiş olan kimsedir. Bir olayın kavranması, ancak özel bilgiye sahip olmakla mümkünse ve bu özel bilgiye sahip olan kimse, aynı zamanda, bir sebeple bu olayı görmüşse, bu kişi dinlendiğinde geçmişteki olayı nakledeceği için bir tanık, aynı zamanda özel bilgisiyle değerlendirmede bulunacağı için bir bilirkişidir. 59
Belirli bir incelemeyi yapan bilirkişinin incelemesini yaptığı ve rapor verdiği bir hususta araç, yöntem veya diğer hususlarda tanıklığına başvurulur ve inceleme sırasında da ilgili delil yok olmuşsa o delil hakkında bilgisine başvurulan kimse bilirkişi-tanıktır.60 Bilirkişi-tanıktan istenilen bilgiler sadece bilimsel ve teknik bilgiler değildir. Duruma göre, özel bilgi veya uzmanlık bilgisinin gerekli olduğu her konuda bilirkişi-tanığa başvurulabilir.61
CMK m. 178’e göre; “Mahkeme başkanı veya hakim, sanığın veya katılanın
gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde,
55 Çağlayan, s. 365. 56 Ünver/Hakeri, s. 240. 57 Üstündağ /Tanrıverdi, s. 6. 58 Soyaslan (2001), s. 273. 59
Ersoy, s. 432; HMK m. 272/1 uyarınca bilirkişinin, aynı davada daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunması bir red sebebi teşkil etmez.
60 Ünver/Hakeri, s. 273.
sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir. Bu kişiler duruşmada dinlenir.”
Bu şekilde duruşmaya getirilen kişilere uygulamada tanık denir. Oysa uzman-tanık, tanıklık yapan kişinin aynı zamanda uzmanlık bilgilerini de mahkemeye sunmasıdır ve çoğu kez tanıklık ve bilirkişiliğin iç içe geçmiş halidir.62 Örneğin bir trafik kazası yanından tesadüfen geçen bir doktorun mağdurun yaralanma derecesi hakkında bilirkişi olarak görevlendirilmediği halde uzmanlık bilgilerine dayalı açıklamalarda bulunması böyledir. Burada o kişi uzmanlık bilgileri dolayısıyla daha sağlıklı ve detaylı bilgiler aktarsa dahi, bilirkişi olarak görevlendirilmediği için bu kimsenin bilirkişi olarak değil, tanık olarak kabul edilmesi ve hakkında tanıklığa ilişkin hükümlerin uygulanması gerekir.63
Alman Usul Kanunun 414. maddesinde bilirkişi-tanık ayrıca düzenlenmiştir. Buna göre; uyuşmazlığın çözümü bakımından, geçmişteki vakaların ispatı gerekliyse mahkeme bu konuda bilgisi olan kişileri dinler. Bunlar hakkında tanıklara ilişkin hükümler uygulanır. Türk Hukukunda özellikle gayrimenkul uyuşmazlıklarının bazılarında taşınmaz üzerindeki hak sahipliğinin ve taşınmazın sınırının tespiti gibi konularda taşınmazın eski tarihlerdeki durumu bilen yaşlı kimselerin görüşlerine başvurulmaktadır. Uygulamada “mahalli-bilirkişi” olarak tanımlanan bu kişiler aslında Alman Hukukundaki “bilirkişi-tanık” ile aynı şeydir.64
D. Tercüman
Tercüman dil konusunda hakime yardımcı olan bilirkişidir.65 Sağır ve dilsizliğin, kişinin psişik yönden normal şekilde gelişmesine engel olduğunu kabul eden YTCK. m. 33’te66 bu kişiler cezai yönden farklı düzenlemeye tabi tutulmuştur.67 Bunların nasıl dinleneceği CMK m. 56/2’de düzenlenmiştir. Buna göre 62 Ünver/Hakeri, s. 273. 63 Ünver/Hakeri, s. 274. 64 Yılmaz, s. 12. 65 Deryal (2004), s. 23
66 ‘Sağır ve dilsizlik’ başlığını taşıyan YTCK m. 33’e göre "Bu Kanunun, fiili işlediği sırada oniki
yaşını doldurmamış olan çocuklara ilişkin hükümleri, onbeş yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında; oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlara ilişkin hükümleri, onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olanlara ilişkin hükümleri, onsekiz yaşını doldurmuş olup da yirmibir yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında da uygulanır.”
67 Toroslu, Nevzat, (2008), Ceza Hukuku-Genel Kısım, 12. Baskı, Ankara 2008, s. 356; Özgenç,
okuma ve yazma bilmeyen sağır veya dilsizler işaretlerinden anlayan bir tercüman aracılığıyla dinlenir.
Anayasanın 3. maddesine göre resmi dil Türkçe olduğundan yargılama sırasında Türkçe kullanılmalıdır. CMK m. 202’ye68 göre Türkçe bilmeyen ya da engelli (sağır-dilsiz) sanık ve mağdura tercüman aracılığıyla iddia ve müdafaalarının neticeleri anlatılacaktır.69
AİHS m. 6/3-e’ye göre; “kişi duruşmada konuşulan dili anlamadığı veya konuşmadığı takdirde, bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak” hakkına sahiptir.70 Gerek CMK’da gerek AİHS’de sağır ve dilsizlerin ister sanık ister tanık konumunda olsun, tercüman hakkından yararlanmaları doğrudan doğruya açık bir hükümle düzenlenmemiş olmakla birlikte, CMK ve AİHS’nin yukarıda açıklanan maddelerinin bu kimseleri de kapsadığı kabul edilmelidir.71
Bilirkişiler, soruşturma veya kovuşturma sırasında üstlendikleri görevleriyle yargı makamlarına yardımcı olmakta, gerçeğin ortaya çıkarılması veya uyuşmazlıkla ilgili bir hususun aydınlatılmasında önemli rol oynamaktadırlar. Bilirkişi görüşleri yargılamada delil değeri taşımaktadır. Tercümanlar ise, soruşturma veya dava sırasında taraflar ya da tanıkların yargılama dilini bilmemeleri durumunda görev yapmaktadırlar.72
68 CMK m. 202’de tercüman bulundurulacak haller “ 1. Sanık veya mağdur, meramını anlatabilecek
ölçüde Türkçe bilmiyorsa; mahkeme tarafından atanan tercüman aracılığıyla duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar tercüme edilir. 2. Engelli olan sanığa veya mağdura, duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar, anlayabilecekleri biçimde anlatılır. 3. Bu madde hükümleri, soruşturma evresinde dinlenen şüpheli, mağdur veya tanıklar hakkında da uygulanır. Bu evrede tercüman, hakim veya Cumhuriyet savcısı tarafından atanır.” şeklinde düzenlenmiştir.
69 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 481.
70 28.11.1978 tarihli Luedicke, Belkacem ve Koç/Federal Almanya Davası’nda AİHM, sanığa
tercüman ücreti ödemesinin emredilmesinin yasak olduğuna karar vermiştir. Bkn: Mole, Nuala/Harby, Catharina, Adil Yargılanma Hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Klavuz, 2. Baskı, Ankara 2003, s. 60; İnceoğlu, Sibel, Adil Yargılanma Hakkı ve Yargı Etiği, 1. Baskı, Ankara 2007, s. 57; Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Sancakdar, Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara 2004, s. 215; “CMK’nın 324/5. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-e maddesine aykırı olarak yabancı uyruklu olan ve Türkçe bilmeyen sanığın yargılanmasında görevlendirilen tercüman için tayin ve takdir edilen 510,00 TL ücretin yargılama giderlerine dahil edilmesi,” 10.
CD, 27.01.2010, 2009/7574 E, 2010/1416 K.
71 Tezcan/Erdem/Sancakdar, s. 215.
72 Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu,
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki, AİHM 15.11.1999 tarihli Zana / Türkiye kararında, yargılama dili olan Türkçe’yi konuşabildiği halde başka bir dilde savunma yapmak isteyen kişinin, tercümandan yararlanma hakkının bulunmadığını kabul etmiştir.73 Tercümandan yararlanma hakkı, dil bilen ile bilmeyen arasındaki eşitsizliği ortadan kaldırmak amacına hizmet ettiği için, savunmasını etnik azınlık dili de dahil olmak üzere başka bir dilde yapmak için tercüman talebinde bulunamaz. Bu hak sanığa arzuladığı herhangi bir dilde savunma yapma hakkı verildiği anlamına gelmez.74
Tercümanların bilirkişi sayılıp sayılamayacağı konusunda farklı görüşler mevcuttur. Gürelli’ye göre tercümanlar mahiyeti itibariyle dil konusunda bilirkişidir.75 Yargıtay da bir çok kararında “tercüman-bilirkişi” tabirini kullanarak76 tercümanların aynı zamanda bilirkişi olduklarını kabul etmiştir.77 CMK m. 221/1-a bendinde duruşma tutanağında yer alacak hususlar düzenlenirken tercüman ve bilirkişi ayrı ayrı belirtildiğinden her iki kavramın farklı olduğunu düşünüyoruz.
E. Hakem
Mahkemeler, genellikle bilirkişi raporlarında varılan sonuca uygun şekilde karar verdiklerinden, bilirkişiler zamanla hakim gibi algılanmaya başlamıştır. Oysa ki bir bilirkişinin hakim statüsüne kavuşması yasal olarak mümkün değildir. Ancak, tarafların hukuku diye adlandırılan özel hukukta bilirkişiler, tarafların mutabakatı ile
73
“Başvuran, Aydın Ağır Ceza Mahkemesi’nde istinabe suretiyle yapılan duruşmada Türkçe konuşmayı reddetmiş ve savunmasını ana dili olan Kürtçe yapmak istediğini bildirmiştir. Mahkeme, bu tutumunda ısrar ettiği takdirde savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı konusunda kendisini uyarmış, uyarıya rağmen Kürtçe konuşmayı sürdürdüğünden savunma hakkından vazgeçtiği mahkemece tutanağa geçirilmiştir. AİHM’ye göre, başvuranın savunmasını Kürtçe yapması savunma hakkından vazgeçtiğini göstermez. Mahkeme bu nedenle savunma hakkına yapılan müdahaleyi AİHS’nin 6/1 ve 6/3-c’ye aykırı görmüştür. Ancak burada ihlal kararı 6/3-e bendinin ihlal edildiğine karar verilmediğinden tercümandan yararlanma hakkına aykırı bir durum yoktur.” Tezcan/Erdem/Sancakdar, s. 216.
74 İnceoğlu, s. 57, 58.
75 Gürelli (1967), s. 56.
76 “18.09.2007 tarihli duruşmada tercüman olarak atanan bilirkişiye yemini yaptırılmayarak 5271
sayılı CMK'nın 54 ve 62. maddelerine muhalefet edilmesi,” 9. CD, 09.07.2009, 8493/8332; “14.11.2005 tarihli duruşmada dinlenen tercüman bilirkişi Turgay Çakan'a yemini yaptırılmamak suretiyle CMK.nun 64/6. madde ve fıkrası hükmüne aykırılık yapılması,” 8. CD, 15.02.2010,
2008/6067 E, 2010/1996 K.; “Tercüman bilirkişinin raporunda da belirtildiği üzere, İtalya Adli
Makamlarınca gönderilen evrak arasında bulunmayan, sanıklar hakkında düzenlenmiş iddianame ile İtalya yetkili mahkemesince verilen kesinleşmiş gerekçeli kararın getirtilmesi,” 10. CD,
29.04.2010, 2009/21475 E, 2010/9966 K.
tahkim sistemiyle hakim konumuna getirilebilir. Tahkim sisteminde hakemler genellikle başarılı bilirkişiler arasından seçildiğinden, hakemlik bilirkişiliğin ileri bir aşaması olarak kabul edilmektedir.78
Tahkim anlaşmasıyla taraflar arasındaki hukuki ihtilaflar devlet mahkemeleri dışındaki özel kişilerce çözülmektedir. Uyuşmazlığın çözümlenmesi kendilerine bırakılan bu özel kişilere hakem denir.79 Taraflar güvenilir ve başarılı uzmanları hakem olarak seçtiklerinde ayrıca ilerde yapacakları bilirkişi giderlerinden tasarruf edeceklerinden bu yöntemle bilirkişi seçmeyi tercih etmektedirler.80
Tarafların hukuksal bir çekişmenin çözümünü değil de sözleşmenin unsurlarından birini belli bir kişi veya kişilere bırakmış olabilirler. Bu durumda hakem-bilirkişilikten bahsedilir. Bilirkişi raporları takdiri delil sayılmasına karşın hakem bilirkişinin yapacakları saptama bu konuda taraflar anlaştığı için HUMK 287. maddesi uyarınca kesin delil sayılır.81 Hakem, tıpkı hakim gibi vakıaları kanun veya tarafların kararlaştırdıkları norm çerçevesinde icra ederek bir hüküm vermekle mükelleftir. Halbuki hakem-bilirkişi bir hukuki bir sorunun çözümü kendisine bağlı olan bir vakıayı tespit etmekle görevlidir. Hakem-bilirkişilerin yaptıkları iş sadece bir tespitten ibaret olduğundan bu kararlar infaz edilemez.82
III. TARİHÇE
Bilirkişiliğin tarihçesi, tanık, ikrar vb. diğer deliller kadar eski değildir.83
Milattan Önce 3.000 yıllarında adli vakıalara hekimlerin katıldığı
saptanmıştır. Hatta, Julius Ceasar’ın ölüm nedeninin göğüs boşluğundaki bıçak yarası olduğuna ilişkin rapor tarihteki ilk bilirkişi raporu olarak kabul edilmektedir.84
İnsanlığın ilk yazılı yasalarından kabul edilen ve Milattan Önce 2.200 yıllarında Mezopotamya’da Babil Hükümdarı Hammurabi tarafından çıkartılan yasalarda bir suç neticesinde kişinin vücudunda oluşturulan zarara göre kısas uygulaması ilkesi
78 İnan, Atilla, “Tahkim-Hakemlerin Çalışma Biçimi ve Bilirkişi Hakemler”, II. Bilirkişi Eğitim
Semineri, TÜRMOB Yayınları, Ankara 2000, s. 43.
79 Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 7. Baskı,
Ankara 1995, s. 724.
80 İnan, s. 43.
81 Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 726; İnan, s. 58.
82
Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 726.
83 Yıldırım, Kamil, “Bilirkişi Delilinin Mukayeseli Hukuk ve Türk Hukukundaki Durumu”, 75. Yaş
Günü İçin Baki Kuru Armağanı, Türkiye Barolar Birliği, Ankara 2004, s. 833.
adli tıp ve dolayısıyla bilirkişilikle ilgili ilk kanun olarak kabul edilir.85 Eski Hint, Mısır, İran, Çin ve Yunan’da da bilirkişilerin yargılamada aktif olarak yer aldıklarına dair de bir takım bilgilere rastlanmıştır.86 Mısır papirüslerinde hekimlerin görev ve sorumluluklarıyla ve suni mumyalama usullerinden bahsedilmiştir. Eski Çin’de
çıkartılan yasalarda da yine katil kastı ile zehirlenme konularından
bahsedilmektedir.87 Milattan sonraki ilk dönemlerde ise, bilirkişi ve hakim sıfatı aynı kişide birleşmiştir. Bunun nedeni, hakimlik görevini üstlenen din adamlarının dönemin en yetkin bilim adamları arasından seçilmesidir.88
Roma Hukuku Dönemi’nde bugünkü anlamda bilirkişilik kurumu yoktu.
Ceza mahkemeleri yanında oluşturulan bir danışma heyeti (consilium) bilirkişi ihtiyacı olduğunda hakimlere yardım ederdi. Akıl hastalığı ve yaralama gibi konularda ise resmi olarak görevlendirilmiş doktorlar (artiber) bugünkü manada bilirkişilik fonksiyonunu yerine getirmekteydi.89 Bu dönemde, ispat hukukunun bugünkü düzeyde olmayışı ve özel hukuk alanında her durum için taraflarca ayrı bir hakim seçilmesi nedeniyle bilirkişilik konusunda herhangi bir yasal düzenlemeye gereksinim duyulmamıştır. Uzmanlık bilgisinin gerektiği davalarda hakimlerin, bu bilgiye sahip senatörler ya da iyi eğitim almış kişiler arasından seçilmesi sonucunda yargılamanın hakim-bilirkişiler tarafından yürütülmesi sağlanmaktaydı.90
Müşterek Hukuk Döneminde, Roma-Kanonik (kilise) yargılama sisteminin etkisi ile yargıçların hukuk dışı alanlarda uzmanlık bilgisine sahip olmadıkları kanısının yaygınlaşmasıyla birlikte mahkemelerde profesyonel hukukçular egemen olmaya başlamıştır.91 Bilirkişilik, bu dönemde taraf delili olarak kabul edilmeye başlanmış, 92 aradaki benzerlik nedeni ile tanıklara ilişkin ispat kuralları bilirkişiler hakkında da benimsenmiştir.93
85
Alkan, Nevzat /Sözen, Şevki, “Amerika Birleşik Devletleri İle Ülkemizin Adli Tıp Eğitimi ve Uygulamalarının Karşılaştırılması”, Ulusal Travma Dergisi, C. 6, S. 2000/1, s. 1.
86 Çınar, Sinan, Türk Vergi Hukukunda Bilirkişilik Kurumu ve Analizi, Yüksek Lisans Tezi, Gazi
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2009, s. 42.
87 Alkan/Sözen, s. 1.
88 Çınar, s. 42.
89 Gürelli (1967), s. 7; Tunalı, İbrahim/Zentürk, Cahit, “Tıbbi Bilirkişilik”, YD, C. 15, S. 1989/1-4
(Özel Sayı), s. 639. 90 Çınar, s. 43. 91 Üstündağ /Tanrıverdi, s. 5. 92 Yıldırım, s. 834. 93 Üstündağ /Tanrıverdi, s. 5.
İslam Hukuku’nda hakim, davada tanık bulunmaması durumunda dava
konusu yerde tespit edilebilen diğer delillere göre sonuç çıkarmaktaydı94. Hakimin bilgi sahibi olmadığı konularla ilgili uyuşmazlıklarda uzman kişilerin görüşleri alınıyordu.95 Kuran’ı Kerim’de, Hz. Yusuf’un uğradığı iftirada suçun kime ait olduğunu tespit edebilmek için dava bilirkişiye havale edilmiştir.96 Hendek Savaşı sırasında barış anlaşmasını ihlal eden Yahudilerle ilgili olarak Tevrat hükümlerinin tespiti konusunda Sa’d Bin Muaz bilirkişi olarak atanmıştır.97
Osmanlı İmparatorluğu’nda bilirkişi incelemesi ve işleyişi ile ilgili hukuki
bir düzenleme yoktur. Ancak bu durum bilirkişilik konusunda keyfilik olduğu anlamına gelmemektedir.98 1841’de çıkarılan ilk ceza kanunu olan “Ceza Kanunname-i Hümayunu”nda yaralama, ırz ve namusa saldırılar ve adam öldürme gibi suçlarda, suçun niteliğinin tayin ve takdirinde bilirkişi olarak hekimlere ihtiyaç gösteriliyor ve hekimlerin adalete yardımcı olma görevleri belirtiliyordu. Ancak imparatorluğun her tarafında geçerli olan bir bilirkişilik mevzuatı mevcut değildi. Bu kanunun uygulanması için çıkarılan bir kararnamede İstanbul’da kaza veya yaralama sonucu ölenlerin şer’ memurları tarafından keşfi esnasında, ölüm sebebi hakkında mütalaa verecek güvenilir ve usta bir hekimin bulundurulacağı belirtilmiştir. Ancak kararnamede, hekim yemininden bahsedilmediğinden, bu görevin bilirkişilik olup
94 Atar, Fahreddin, İslam Adliye Teşkilatı (Ortaya Çıkışı ve İşleyişi), Diyanet İşleri Başkanlığı
Yayınları 184, Ankara (t.y.), s. 205.
95 Atar, s. 204.
96
Atar, s. 205; Konuyla ilgili ayetler için bkn: Kuran’ı Kerim, XII, 26-28. “Hz. Yusuf (AS), Mısır’da Firavun’un bakanının karısı tarafından köle olarak satın alındıktan sonra, bir gün bu kadın kendisini baştan çıkarmak istedi. Yusuf bunu reddetti ve öfkeli bir şekilde odayı terk etti. Kadın ise, şaşkın ve çıldırmış bir halde arkasından koştu ve Yusuf’un kaçıp gitmemesi için gömleğini arkadan çekip asıldı. Ansızın bakan odaya girdi. Hem kadın hem de Yusuf karşılıklı olarak birbirini suçladılar. Kadının akrabalarından birisi şöyle şahitlik etti: Eğer gömleği önden yırtılmışsa, kadın doğru söylemiştir. Arkadan yırtılmışsa kadın yalan söylemiştir. Kocası bakınca gömleğin arkadan yırtıldığını görünce kadına, şüphesiz bu sizin tuzağınızdır dedi.” Hamidullah, Muhammed, (Çev: Mehmet Yazgan), İslam Peygamberi, İstanbul 2009, s. 780.
97 Hz. Muhammed (SAV), Medine’ye ilk geldiğinde Yahudilerle şehrin istilacılara karşı müdafaası,
barış ve düzenin devamı üzerine anlaşmıştı. Ancak, Yahudiler şehri düşmanlardan koruma yerine Müslümanları arkadan vurmak için ellerinden geleni arkalarına koymadılar. Beni Kureyza Kabilesi de diğer kabileler gibi anlaşmayı ihlal etti. Hendek Savaşı sırasında müslümanlar, müşrikler tarafından her taraftan kuşatıldığında müşriklere yardım ettiler. Hendek Savaşı’ndan sonra Hz. Muhammed barış anlaşması imzalamayan bu kabile ile savaşa girişmişti. Bir ay süren kuşatmadan sonra teslim oldular ve haklarında eski arkadaşları Sa’d bin Muaz’ın karar vermesini istediler. O da Tevrat hükümlerine göre bütün erkeklerin öldürülmesi, kadın ve çocukların esir edilmesi ve malvarlıklarına savaş ganimeti olarak el konulmasına karar verdi. Bkn: Kocaer, Abdullah Feyzi, Sahih-i Buhari Muhtasarı Tecrid-i Sarih, 5. Baskı, Konya 2008, s. 497.
olmadığı tartışmalıdır. Onbir yıllık bir uygulamadan sonra 1851 yılında bu kanunu tamamlamak üzere çıkarılan Kanun-ı Cedid’te kız kaçırma, sarkıntılık, sarhoşluk ve sahtekarlık gibi fiillere yer verilmiş, bu fiiller tıbbi bilirkişiliği gerektirmesine rağmen tıbbi bilirkişilik konusunda mevzuatta bir ilerleme kaydedilmemiştir.99
1879 tarihli Usulü Muhakematı Cezaiye Kanunu, Fransız kanunundan tercüme edilerek Osmanlı pozitif hukukuna girmiştir. Savcı ve yardımcılarının görevlerini ilgilendiren 41. maddeye göre “birinin katil ve idamı veya esbabı meçhul ve şüpheli
olarak vefatı hakkında müddeiumumi bir veyahut iki tabip ve cerrah istihsap edecek ve bunlar cenazenin bulunduğu hal ile esbabı mevti hakkında bir takrir
yapacaklardır.”100 1879 tarihli yasanın bu düzenlemesi karşısında, tıbbi bilirkişilik
müessesesinin organizasyonu ihtiyacı çıktığında, ilk olarak zabıta nezaretine bağlı olarak adli tıp işleri ile meşgul olmak üzere “Zabıta Tababeti Adliyesi” kurulmuştur.101 Bu kanunun 1929 yılına kadar yürürlükte kaldığı 50 yıl boyunca Fransız hukukundaki gibi yasal bir düzenleme bulunmamasına rağmen doktrin ve mahkeme içtihatları ile bilirkişilik kurumu uygulanmıştır.102 1920 yılında 38 sayılı ve halen yürürlükte olan “Tababeti Adliye Kanunu” çıkarılarak mahkemelerde, sağlık personelinin görüşlerine başvurulmaya başlanmıştır.103
İmparatorluğun son yıllarında bilirkişilik konusunun uygulamada yer aldığını gösteren başka birçok veri bulunmaktadır.104 Nitekim bu konuda, Fransız Anadolu Araştırmaları Enstitüsü Bilimsel Çalışmalar Müdürü olan Dr. Alexandre Tormarkine’nin, 1880 yılında Fransızca olarak basılmış olan “Dossier Judiciaire Du
Bosniaque Mehmed accuse du meurte du lieutenant-colonel russe Kummereau,
99
Tunalı/Zentürk, s. 639, 640; Toumarkıne, Alexandre, (Çev: Başak Tarakbaş ve Güpse Sayıner, Derleyenler: Noemi Levy ve Alexandre Toumarkine), “Adli Doktorlar, Ruh Doktorları ve
Şeyhler: Kummerau Olayı (1880) ve Bilirkişilik Meselesi”, Osmanlı’da Asayiş, Suç ve Ceza,
Tarih Vakfı Yurt Yayınları, İstanbul 2007, s. 107.
100
Toumarkine, s. 108.
101 Tunalı/Zentürk, s. 641; Zabıta Tababet-i Adliyesi, polis teşkilatına bağlı; cinayet, kaza, intihar
gibi özel olayları açıklamak amacıyla II. Mahmut zamanında kurulmuştur.” Aycan, Nihat, “Adli Tıp Kurumunun Adli Mekanizma İçindeki Yeri ve Anlamı”, İÜHFM, C. 55, S. 1997/4 (Orhan Münir Çağıl’a Armağan Sayısı), s. 277.
102 Yusuf Ziya bunu şu şekilde dile getirmiştir: “Vakıa kanunumuz mahkemelerin böyle ehli hibre
tetkikatı yaptırabileceklerine dair ahkamı sarihayı muhtevi değildir. Fakat ehli hibre tetkikatı hakikatı zahire çıkarmak kastının levazımı zaruriyesindendir. Mahkemelerin vazifei esasiyesi ise hakikatı zahire çıkarmaktır. Bundan dolayı cevazı kanuni bahsindedir.” Bkn: Gürelli (1967), s. 8.
103 Tunalı/Zentürk, s. 640, 642.
(1880), Constantinople, Typographie et lithographic centrales” adlı 124 sayfalık bir
eserden faydalanarak kaleme aldığı makalesinde -Kummerau Davası- Osmanlı döneminde bilirkişilik uygulamasının (otopsi, adli tıp doktorları, balistik inceleme, psikiyatrik inceleme, tercüman bilirkişi) bulunduğunu göstermektedir.105
Osmanlı döneminde bilirkişiler uygulamada, atanmış ve fiili bilirkişiler olmak üzere ikiye ayrılır. Atanmış bilirkişiler: Lonca uygulamalarında karşımıza çıkmaktadır. Mahkeme kayıtlarına göre loncalar kendilerini ilgilendiren konularda üyeleri arasından bir kişiyi ehli hibre olarak seçmekte, yapılan bu seçim kadı tarafından kaydedilip merkezden berat106 alındığında bilirkişi resmen göreve başlamaktadır. Bu bilirkişiler üretim geleneklerinin korunmasını sağlamakla yükümlüdürler.107 Resmi bilirkişi konumundaki ehli hibre, sorunları çözemediği takdirde merkezden yardım isteyebilmektedir.108
105 Kummerau Davası özetle şu şekilde cereyan etmiştir: “1880 yılının 18 Şubat günü, Feriköy’de
sokak ortasında üç Bosnalı muhacir –Hersekli Osman, Hersekli Halil ve Yenipazarlı Mehmed- arasında yaşanan kavga sırasında, oradan atıyla geçmekte olan Kummerau adındaki Rus yarbay bacağından silahla vurularak ağır bir şekilde yaralanır ve kaldırıldığı Şişli La Paix Hastanesi’nde hayatını kaybeder. Üç muhacir, uzun bir kovalamacanın ardından yakalanır, sorguya çekilerek Pera mutasarrıf ve polisine teslim edilirler. Ardından merkezi polis hapishanesine gönderilirler. Üç sanığın ve çok sayıda tanığın sorgusu, önce Rus Konsolosluğu temsilcisi Pappudof önünde Pera Mutasarrıfı Bahri Bey tarafından, sonra da Pera Bidayet Mahkemesi nezdinde sorgu yargıcı (müstantik) Nazım Bey tarafından gerçekleştirilir. Pera polisi, adli tıp doktorları, olayın aktörlerinin ve kurbanlarının yaralarının durumu ve gelişimi hakkında 18, 20 ve 26 Şubat tarihli olmak üzere üç rapor sunarlar. Kummerau’nun 20 Şubat 1880 tarihli otopsi raporu da, kaza sonrası yaralı yarbaya ilk pansumanı yapan Şişli La Paix Hastanesi doktoru Drozdowsky ile
İstanbul’da psikiyatriyi kullanan ilk pratisyen olan Topbaşı Tımarhanesi Başhekimi Louis
Mongeri tarafından iki Rus doktorun eşliğinde, Rus Başkonsolosu nezdinde ilgili makamlara teslim edilir.” Bkn: Toumarkine, s. 97.
106 Bursa Şeriye Sicilleri B 59’da; Bursa’da yaşayan ve nalbantlık yapan Hasan, İstanbul’a giderek
padişaha başvurur ve Bursa’da üstad nalband ve ehli vukuf olduğunu, nalbandların kendisini kethüda ve ehlivukuf olarak tayin ettiğini belirterek yapılan seçimin gerektirdiği beratın kendisine verilmesini talep eder. Bkn: Abacı, s. 77, 78.
107 “Sade kadifecilerin ehli hibresi olan Hacı İsa aynı locada çalışan Hacı Mustafa bin Şaban ve
Hamid bin Hamza isimli kişileri “Kasaba-i Göynük’ten şehre gelen sade kadifenin arzı, kanun-u kadim küçük zira’la buçuk zira olmak lazım iken mezbur kadife tacirleri kanuna muhalif ehri kemhaya” uydurdukları konusunda dava etmiştir. Adı geçen kişiler loncanın bilinen üretim yöntemlerine aykırı davranmaktadırlar. Ehli hibre bunun engellenmesini istemektedir.” Bkn:
Abacı,s. 78.
108 Bursa Şeriye Sicilleri B 236’da geçen; 30 Haziran 1622 tarihli bir fermandan anlaşıldığına göre
Bursa’daki kadifecilerin beratla ehli hibresi olan Süleyman merkeze başvurur. Bilirkişisi olduğu lonca mensuplarını: a) Kadifeciler üretimde eskiden kullanılan en ve boya uymamaktadır. b) Mallarını malzemesi eksik boya ile boyatmaktadırlar. c) Üretimde sadece ustaların sorumluluk alması gerekirken işin ehli olmayan kişiler de üretim sürecinde sorumluluk üstlenmektedir. d) Fason üretim yapanlar üstlendikleri işi ya zamanında bitirememekte ya da yarım bırakmaktadır. Bu şikayetlerin soncunda merkez, başvuruyu yapan ehli hibreye gerekeni yapması için emir verir. Bkn: Abacı, s. 79.
Fiili bilirkişiler: Ehli vukuf olarak isimlendirilen ve resmen atanmadıkları halde bilgilerine başvurulan bu gruptaki kişiler, üretim alanının önde gelen ustalarıdır. Ancak atanmış bilirkişiler gibi sürekli görevli değildirler ve ancak kendilerine başvurulduğu zaman bilirkişilik yapmaktadırlar.109 Fiili bilirkişiler sayıca az olmakla beraber lonca uygulamaları dışında da karşımıza çıkar. Mesela, 17. yy’nin ilk yarısının sonlarında Bursa Mahkemesi’ne yansıyan bir şikayette, Darüşşifa başhekimi bilirkişi olarak atanmıştır.110
IV. BİLİRKİŞİLİĞİN ÖNEMİ VE İSPAT A. İspat Hukuku ve Bilirkişiliğin Önemi
Ceza hukukunu uygulanabilir hale getiren ceza muhakemesi hukuku, aslında ispat hukukundan başka bir şey değildir.111 Ceza muhakemesi hukuku normlarının doğru şekilde anlaşılabilmesi için, bu normlarla ulaşılmak istenen amacın bilinmesi gerekir.112 Amacı maddi gerçeği bulmak olan ceza muhakemesi,113 geçmişte yaşandığı iddia edilen bir olayın, gerçekten meydana gelip gelmediğini, bu olayın sanık tarafından meydana getirilip getirilmediğini ve olayın maddi ceza hukukundaki sonuçlarını tespit etmek için yapıldığından,114 hakim, bugüne dayanarak dünü öğrenir.115 Ceza yargılaması suçun işlenmesinden sonra yapıldığından, ceza hakiminin işi tarihçininkine benzemektedir.116 Zamanı geri döndürmek mümkün olmadığına göre, ceza muhakemesine konu olayın nasıl gerçekleştiğinin anlaşılabilmesinin tek yolu, arta kalan iz, emare, belge, tanık vb. ispat vasıtalarından
109 Bursa muhafızlarından Hacı Ömer bin Mehmet mahkemeye başvurarak bizim için açık olmayan
bir nedenden dolayı Bursa’da üretilen ‘kemhada kanunu kül ne miktardır ve sade kemhada kanun ne miktardır ve seraserde kanun ne miktar’ olduğunu öğrenmek ister. Mahkemenin bu sorunun yanıtı için başvurduğu atanmış ehli hibreden çok o üretim dalının uzmanlarıdır. Bkn: Abacı, s. 80.
110 Bursa Şeriye Sicilleri B 272’de; Bursa esircilerinden Mehmet, yine Bursa esircilerinden Ahmed’i
kendisine sağlam diye hastalıklı cariyeyi satmakla suçlar. Suçlanan kişi, cariyenin hastalığının yeni olduğunu iddia eder. Bilirkişi olarak da Darüşşifa Başhekimi Mehmet Efendi’ye başvurulur. Başhekim, bilirkişi olarak iddia edilen hastalığın kısa sürede oluşamayacağını, eski bir geçmişi bulunması gerektiğini belirtir. Bkn: Abacı, s. 80.
111 Öztürk, Bahri, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları (Hukuka Aykırı Olarak Kabul
Edilen Deliller, Yasak Kantlar), 1. Baskı, AÜ. SBF. İnsan Hakları Merkezi Yayınları No: 4, Ankara 1995, s. 43.
112 Toroslu, Nevzat/Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2008, s. 5.
113
Ünver/Hakeri, s. 9; Toroslu/Feyzioğlu, s. 172.
114 Centel/Zafer, s. 197; Ersoy, s. 431; Toroslu/Feyzioğlu, s. 172.
115 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 580, 587.
yararlanmaktır.117 Bu nedenle bilirkişilik, ispat vasıtaları çerçevesinde ele alınması gereken bir konudur.118
Ceza muhakemesi hukuku, bir yandan suç işleyenleri cezalandırmak suretiyle toplumun menfaatlerini korumaya çalışırken, diğer yandan da suçsuzların cezalandırılmasını önlemek suretiyle sanığın menfaatlerini garanti altına almaya çalışmaktadır.119 İspat; bugün çözümlenememiş bir olayı, bunun neden olduğu iz ve eserleri kullanarak objektif ölçüler çerçevesinde itiraz edilemeyecek bir şekilde ortaya çıkarmaktır. Deliller, geçmişte yaşandığı iddia edilen ve ceza davasının konusunu oluşturan olayın ispatına yarayan, sonradan yaratılması mümkün olmayan,120 yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları,121 maddi olayı çözmeye hizmet eden araçlardır.122
İspat edilecek hususun geçmişteki olaylara ilişkin olması, bu olayların ortaya çıkacağı zamanın ve şartların önceden bilinememesi, dolayısıyla delillerin önceden
hazırlanamaması nedeniyle ceza yargılamasında “delil serbestisi” ilkesi
benimsenmiştir.123 Failin iradesi dışında olaydan geriye kalan iz ve eserlere belirti denir. Fail çoğu zaman bunların farkında olmaz. Farkına vardığında ise bunları ortadan kaldırmaya çalışır. Belirti delilleri kural olarak dolaylı delillerdir. Başka delillerle desteklendiği takdirde ispat için yeterli olabilir.124 Tıbbi bir muayene ya da inceleme sonucunda elde edilen delillere tıbbi delil denir.125 Belirti tek başına ispat için yeterli olmadığından, bilirkişilik genel mahiyetteki deliller olan belirti ve tıbbi delillerin, diğer delillerle desteklenmesinde önemli rol oynamaktadır.126
117
Karakehya, Hakan, “Ceza Muhakemesinde Suçluluğun İspatının Tek Delile Dayanması”, Haluk Konuralp Anısına Armağan, C. 2, Ankara 2009, s. 997; Gürelli (1967), s. 2.
118 Ersoy, s. 431.
119 Toroslu, Nevzat, (2000), “Şüpheli, Sanık veya Üçüncü Kişilerin Bedenlerine Delil, Eser, İz ve
Emare Elde Etmek Amacıyla Müdahale İmkanı Veren Hükümler ve Tedbirler”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, 12-16 Ocak 2000, Ankara: 2000, s. 326.
120 Yıldız (2006b), s. 278.
121 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 574.
122 Toroslu/Feyzioğlu, s. 169.
123 Toroslu/Feyzioğlu, s. 169.
124 Centel/Zafer, s. 245.
125 Özbek, Veli Özer, (2006b), “Tıbbi Deliller ve Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu”, YÜHFD, S.
2006/3 (Özel Sayı, 2. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu), s. 359.
126 Feyzioğlu, Metin, (2000), “Belirtilerin Şüphenin Yenilmesindeki İşlevi ve Benzer İsnatlara Ait
Delil Araçlarının Somut Olayın Çözümünde Birlikte Değerlendirilmesi”, ABD, S. 2000/1, s. 43, 44.
Bilirkişilerin yargılamada etkin rol oynadıkları, yargılamanın sağlıklı ve hızlı bir şekilde sonuçlanması için onlara ihtiyaç duyulduğu açıktır.127 Hakimlerin bilirkişiye başvurulan davalarda ne oranda bilirkişi raporuna uygun şekilde karar verdiklerini belirleyen sayısal istatistikler mevcut değildir. Ancak uygulamada bilirkişi raporuna bağlılık oranının çok yüksek olduğu anlaşılmaktadır. Almanya’da bu oranın % 95’lere ulaştığı söylenmektedir.128
B. Delillerin Müşterekliği İlkesi ve Bilirkişilik
Ceza, sosyal hayatın düzenlenmesinde devletin başvurabileceği en etkin yöntemlerden biridir.129 Cezanın belirlenip faile uygulanabilmesi; iddia, savunma ve yargılama makamlarının kollektif faaliyeti sonucunda mümkündür.130 Yargılamada iddia makamı tarafından bir tez ileri sürülmekte, savunma buna karşı bir antitez getirerek iddiayı çürütmeye çalışmakta, yargılama makamı da bunlardan hangisinin doğru olduğunu saptayarak bir senteze varmaktadır.131
Vicdani ispat sisteminin bir sonucu olarak hüküm, ancak duruşmada öne sürülmüş ve tartışılmış delillere dayanabilir.132 CMK m. 217 uyarınca duruşmada tartışılmamış bir delil söz konusu ise ne kadar önemli olursa olsun buna dayanarak karar verilemez.133 Yargılamanın kollektif bir şekilde cereyan edebilmesi için, muhakemeye iştirak eden makamların tümünün ispat vasıtalarından haberdar olmalarına delillerin müşterekliği prensibi denir.134 Aynı ilke gereği, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda başvurulan bilirkişi mütalaaları da yargılama süjeleri tarafından tartışılmalıdır. Muhakeme kolektif bir faaliyet olduğuna göre, her üç makamın sahip olduğu genel bilgilerin yetmediği konularda, sadece bir makamın özel bilgiye sahip olması, bu amacı gerçekleştiremeyecektir.135
127 Çınar, s. 13. 128 Üstündağ /Tanrıverdi, s. 9, dn., 22. 129 Toroslu (2008), s. 18, 19. 130 Karakehya, s. 993. 131 Tosun, s. 222.
132 Yıldız, Ali Kemal, (2006a), “Trafik Suçları Bağlamında Bilimsel Delillerin İspat Fonksiyonu”,
YÜHFD, S. 2006/3 (Özel Sayı, 2. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu), s. 407, 408; Kantar, s. 259.
133 Ünver/Hakeri, s. 56; Köroğlu, s. 67, 68.
134 Gürelli (1967), s. 14.; Tosun, s. 222.
