B. Delillerin Müşterekliği İlkesi ve Bilirkişilik
V. BİLİRKİŞİLİĞİN HUKUKİ NİTELİĞİ
CMK’nın 62 ila 73. maddeleri arasında bilirkişi incelemesi düzenlenmiştir. Bilirkişi incelemesinin hukuki niteliği hakkında yasada bir düzenleme bulunmamakla
136
Şahin, s. 204; Nitekim hakimin tarafsızlığını düzenleyen ve HSYK tarafından 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararla benimsenen Bangalor Yargı Etiği İlkeleri m. 2.5.1’de “Hakimin, yargılama aşamasında delil kabilinden tartışılan olaylarla ilgili kişisel bir bilgiye sahip olması veya davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veya tarafgirlik içerisinde olması” davadan çekinme nedeni sayılmıştır. Bkn:
İnceoğlu, s. 146; Ancak Avusturya Hukukuna göre, normal olarak bir hakimin görev alanına
girmeyen ve özel uzmanlık bilgisi gereken hallerde, hakimin bu konuda bilgisi varsa ve bu yeterli görülüyorsa tarafların rıza göstermeleri şartıyla bilirkişiye gitmeden de karar verilebilir. Bkn:
Yılmaz, s. 21. 137
Özbek (2009), s. 1132.
138 Yenisey, Feridun, (2006), “Yeni Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Tıbbi Deliller ve Bilirkişi
İncelemesi”, YÜHFD, S. 2006/3 (Özel Sayı, 2. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu), s. 310;
Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 595; Yenisey (2007), s. 15.
139 Şahin, s. 204, 214.
140 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 594.
141 Tosun, s. 239.
142 CMK m. 215’e göre: “Suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden ve herhangi bir
belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, C.Savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur.”
143 Karakehya, s. 1000.
birlikte, CMK m. 62’de tanıklara ilişkin hükümlerin bilirkişiler hakkında da uygulanacağı ifade edilmiştir.145 Bu nedenle bilirkişi incelemesinin tanık ifadesi gibi bir delil mi, yoksa delillerin değerlendirilmesi vasıtası mı olduğu tartışmalıdır.146
Öğretide bilirkişi mütalaasının bazı hallerde delil, bazı hallerde delilleri değerlendirme aracı olduğu kabul edilmektedir.147 CMK m. 62 gerekçesinde148
“bilirkişiliğin kendisi bir delil olmamakla birlikte, bilirkişi incelemesi sonucu elde edilen delil, iz, eser ve emare delildir. Başka bir deyişle bilirkişilik, delillere ulaşmak
için bir araçtır.” denilmek suretiyle delil olmadığı görüşü benimsenmiştir.149
Türk sisteminin de içinde yer aldığı Kara Avrupası’nda bilirkişi bir taraftan hakim yardımcısı olarak nitelendirilirken, diğer taraftan, özellikle tanıklara ilişkin düzenlemelerin bu alanda da uygulanacağının belirtilmesiyle, bir ara model oluşturularak ispat vasıtaları arasına dahil edilmiştir. Bu sistemlerde hakimle bilirkişinin görevleri zaman zaman çakışmaktadır. Bilirkişilerle hakimlerin memnuiyet ve red nedenlerinin aynı olması iki görev arasındaki benzerliğin en belirgin noktasıdır.150
B. Bilirkişiliği Delil Olarak Değerlendiren Görüş
Yukarıda da ifade edildiği gibi CMK gerekçesinde her ne kadar bilirkişiliğin delil olmadığı açıklanmış ise de; doktrinde baskın olan bu görüşe göre, bilirkişi raporları veya açıklamaları kendine özgü bir delildir.151 Çünkü, bilirkişi görüşü neredeyse delil kadar hükme etkili olabilmektedir. CMK m. 62’de; tanıklar hakkındaki hükümlerin bilirkişiler hakkında da uygulanacağının belirtilmesi
145 Dönmez, s. 1148.
146 Tosun, s. 610; Dönmez, s. 1148; Centel/Zafer, s. 247
147
Yıldız (2006b), s. 277; Dülgere göre, bilirkişi raporu bir delil değil, delil değerlendirme aracıdır. Delil olan bilirkişiden incelenmesi istenen şeyin kendisidir. CMK’nın 67/3. maddedeki bilirkişi raporunda hakim tarafından yapılması gereken hukuki değerlendirmelerde bulunulamayacağına ilişkin düzenleme de bu görüşü desteklemektedir. Bkn: Dülger, İbrahim, “Ceza Muhakemesi Kanunundaki Bilirkişi İncelemesine İlişkin Düzenlemelerin Değerlendirilmesi”, GÜHFD, C. 11, S. 2007/1-2 (Yrd. Doç. Dr. İbrahim Ongün’e Armağan), s. 672.
148 Yaşar, s. 325.
149 CMUK m. 65’in gerekçesinde ise, “Ehlihibre, ilim ve fenne ve sanat ve ihtisasa taalluk eden
mevad hakkında itayı rey ve beyanı mütalaa ile mükellef ve verilecek karar ve hükümde az çok müessir olmak itibariyle bir taraftan şahit ve diğer taraftan hakim gibi telakki edilmiş ve şahide benzemek itibariyle, şahitler hakkındaki hükümler ve hakim mevkiinde addedilmek itibariyle dahi reddi hakim hakkındaki kaidelere tabi tutulmuştur.” denilerek delil olarak değerlendirilmiştir.
Bkn: Çağlayan, s. 362; Türk Hukuk Muhakemesi Sistemi içinde de, bilirkişi takdiri deliller arasında tanıktan hemen sonra düzenlenmiştir. Bkn: Öz, s. 76.
150 Üstündağ /Tanrıverdi, s. 10.
bilirkişilik kurumuna delil niteliği kazandırmaktadır.152 Ayrıca, CMK’nın üçüncü kitap, birinci kısmının, “delillerin ortaya konulması ve tartışılması” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan m. 215’te “suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden … sonra … bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, C.savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur” şeklindeki düzenleme de yasanın bilirkişi mütalaasını takdiri delil olarak kabul ettiğini gösterir. Zira mahkeme hem tanığa hem de bilirkişiye doğrudan soru yöneltebilir. Her ikisine de yemin ettirir.153
C. Bilirkişiliği Delilleri Değerlendirme Vasıtası Olarak Değerlendiren Görüş
Bu görüşe göre bilirkişi raporu delil olmayıp, delil bilirkişinin incelemesine konu şeydir. Deliller, geçmişte yaşandığı iddia edilen olayın duruşmada yeniden yaşanmasını sağlayan araçlar olup sonradan oluşturulması mümkün değildir. Söz gelimi tanık olay sırasındaki izlenimlerini açıklar ve olayın gerçekleştiği zamana ait bu bilgiler delil olarak kullanılır. Bilirkişi yapacağı inceleme sonrasında çeşitli saptamalar yaparak bunu mahkemeye bildirmesi durumunda bilirkişinin delil yaratması söz konusu olmayıp sadece önceden var olan, ancak mahkemenin elde edilmesi için gerekli bilgi ve donanıma sahip olmadığı bir veriyi mahkemeye sunmaktır.154 Bu nedenle bilirkişinin yaptığı iş, yargısal nitelikte bir danışmanlık hizmetidir.155
Bir tehdit mektubu “belge” olarak delil olmasına rağmen, mektupta yazanlar delilin muhtevasıdır. Delillerin muhtevasını öğrenmek için başvurulan araçlar delil olmayıp delillerin değerlendirilmesi vasıtasıdır. Belgeyi okumamıza yardım eden gözlük nasıl ki delil değilse bilirkişi ve onun mütalaası da delil değildir.156
Yargıtay 1. CD.nin 01.03.1991 gün ve 391/559 sayılı kararında bilirkişi görüşünü, delil hakkında yapılmış bir değerlendirme beyanı olarak kabul etmiştir.157
152 Ersoy, s. 431; Gürelli (1967), s. 21; CMK’nın 68/2. maddesinde olduğu gibi bu kurala bazı
istisnalar getirilmiştir. Zira bilirkişilerin tanıklardan farklı olarak salona teker teker alınıp birbirinden ayrı dinlenmeleri zorunlu değildir. Bkn: Dülger, s. 665.
153 Dönmez, s. 1153.
154 Tosun, s. 611; Ünver/Hakeri, s. 261; Yıldız (2006b), s. 279.
155
Deryal (2004), s. 23, 25; Özbek (2009), s. 1140.
156 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 574, 595, 596.
157 Dönmez, s. 1148; Deryal (2004), s. 23; Köroğlu, s. 54; Prof. Dr. Hikmet Sami Türk, Adalet
Bilirkişi, incelemesini hakimin yerine geçerek yaptığı için sonuçta hakim onunla bağlı değildir. Çünkü bilirkişi hakimin yardımcısı olarak çalışmıştır. Bu nedenle hakim, bilirkişilerin bilirkişisidir (peritus peritorum).158
D. Karma Görüş
Bilirkişinin, sahip olduğu özel bilgi sayesinde çeşitli saptamalar yapması ve bunu mahkemeye bildirmesi durumunda bir delil yaratması söz konusu değildir. Bilirkişinin yaptığı zaten var olan, ancak hakimin değerlendirmesi için gerekli bilgiye ve donanıma sahip olmadığı bir veriyi saptamaktan ibarettir. Bilirkişi tarafından yapılan bu saptama duruşmada ortaya konulsa ve ispatta kullanılsa dahi, burada delil olan şey, bilirkişinin yaptığı saptama faaliyeti değil, bu faaliyet sonucunda saptadığı veridir.159
Bilirkişi mütalaaları, dava konusu olan geçmişteki realitenin yeniden inşasında malzeme rolü oynayan iz ve eserleri teşkil edebildiği durumda delil niteliğindedir. Bilirkişi, yargılama makamlarının sadece tecrübe kuralını açıklamakla bazı sonuçlar çıkarmasına yardım ediyorsa, o takdirde bilirkişi mütalaası, delilleri değerlendirme bakımından onlara yardımcı olmak vazifesini görmüş olacak ve delil sayılmayacaktır.160 Bu görüşü savunanlara göre, bilirkişi hakimin yardımcısı değil, sadece mahkemenin sorularına cevap veren kişidir.161
VI. MUKAYESELİ HUKUKTA BİLİRKİŞİLİK A. Almanya
Türk ve Alman Hukuku’nda aynı modelin benimsenmiş olması nedeniyle bilirkişilik birbirine paralel şekilde düzenlenmiştir.162 Bilirkişinin hukuki durumu Almanya’da da tartışmalıdır. 19. yy’a kadar, bilirkişinin tanıktan farksız olduğu
bağlayacak olan hakimdir, bilirkişi değildir. Bilirkişi görüşü bir delil değildir. Bilirkişi görüşü delillerin takdiri bakımından sadece bir araçtır.” Bkn: Deryal (2004), s. 26.
158 Tosun, s. 611; HMK m. 278 gerekçesinde de bilirkişinin hakim yardımcısı olduğu açıklanmıştır.
Bkn: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf, Erişim Tarihi: 17.02.2011.
159 Yıldız (2006b), s. 279.
160 Gürelli (1967), s. 6, 7, 8; Benzer görüş için bkn: Keskin, Serap, “Ceza Muhakemesi Hukukunda
Serbest Delil Değerlendirmesi İlkesi Üzerine”, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vecdi Aral’a Armağan, Kocaeli 2001, s. 165-167.
161 Dedeağaç, Ender, “Bilirkişilik”, Hukuk Merceği, Konferans ve Paneller, 3 Nisan 2003, Ankara
Barosu Yayınları, Ankara 2003, s. 78.
kabul edilmiştir.163 Zira bilirkişi, bizzat şahit olduğu olayları tespit ederek bu konudaki gözlemlerini mahkemeye bildirmişse tanığın fonksiyonuna benzer bir iş yapmış olur.164
Alman doktrininde bazı yazarlar, bilirkişileri hakimin yetki alanı içinde hareket ettiklerinden ve gerçekte hakimin yerine getirmesi gereken bir ödevi üstlendiklerinden hakim yardımcısı şeklinde kabul etmektedirler.165 Bilirkişi, hakimin delilleri değerlendirmesine yardımcı olmaktadır.166 Bu nedenle bilirkişinin yargılamadaki işlevi hakiminkine benzemektedir. Eğer hakim o konuda gerekli özel bilgiye sahip olsaydı bilirkişiye başvurmayacaktı.167 Nitekim Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 72-85. maddeleri arasında bilirkişi, mahkemeye ve hakime yardımcı kişi olarak nitelendirilmiştir.168 Adalet hizmetlerinin kolaylaştırılması hakkındaki 1990 tarihli Kanun ile Alman Usul Kanunu’na 404/a paragrafı eklenmiştir. Buna göre mahkeme bilirkişinin faaliyetini talimat vererek yönlendirebilir.169 Bu değişiklik de bilirkişilerin hakim yardımcısı olduğu düşüncesini desteklemektedir.
Alman Medeni Usul Hukuku’nda bilirkişiye şu hususlarda başvurulabileceği kabul edilmektedir: 1. Özel mesleki bilgiye dayanarak olayların tespiti, örneğin kandaki alkol oranının tespiti, bir binadaki hasar oranının tespiti, kimyasal bir maddenin analizi, 2. Özel mesleki bilgiye dayanarak mevcut uyuşmazlık hakkında sonuçlara varılması, örneğin bir trafik kazasının hangi sebeplerden kaynaklandığı, 3. Mesleki bilgiye dayanılarak tecrübe kurallarının sağlanması, örneğin muhasebenin temel ilkeleri.170
163
Gürelli (1967), s. 12; Ancak, Alman doktrininde bu durum eleştirilmiştir. Nitekim bu konuda Gönner şu görüşü dile getirmiştir:“Hiçbir şey bilirkişiyi bir ispat aracı olarak görmek ve tanık gibi değerlendirmek kadar mahzurlu olmamıştır. Çünkü bilirkişiler, görüşleri görülmekte olan uyuşmazlığa önemli ölçüde etkili olan üçüncü kişilerdir. Bilirkişiler her zaman hakimin yardımcısıdırlar ve onların ispat araçları sınıfına dahil etmek kesinlikle mümkün değildir.”, bkn:
Deliduman, Seyithan, “Türk ve Alman Hukukunda Bilirkişilik”, Medeni Usul ve İcra-İflas
Hukukçuları Toplantısı II-III, TBB, Eskişehir 2004, s. 265.
164 Tanrıver, Süha, (2001), “Bilirkişinin Etik, Hukuki ve Cezai Açılardan Sorumluluğu”, Türkiye
Barolar Birliği Bilirkişilik Sempozyumu, 9-10 Kasım 2001, Ankara 2001, s. 424; Gürelli (1967), s. 13.
165 Yılmaz, s. 7; Üstündağ /Tanrıverdi, s. 7.
166 Gürelli (1967), s. 12. 167 Deliduman, s. 266. 168 Dülger, s. 662, dn, 7. 169 Yılmaz, s. 8. 170 Deliduman, s. 267.
Alman Hukuku’nda hukuki konularda bilirkişiye başvuramayacağına ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurulacağı doktrin ve uygulamada kabul edilmektedir.171 Hakim, hukuku bilmek ve kendiliğinden uygulamak zorundadır (iura novit curia).172 Buna karşın Almanya’da hakim yabancı bir ülke hukuku, uluslararası hukuk ve örf adeti bilmek zorunda olmayıp bu hallerde bilirkişiye başvurabilir.173
Alman Hukuku’nda hakimin uzmanlık gerektiren konularda bilgi eksikliğini gidermesi için bazı çözümler öngörülmüştür. Örneğin, Federal Patent Mahkeme heyetleri, hukukçular ve teknik uzmanlardan oluşturulmuştur. Ticaret ve tarım ihtilaflarına bakan mahkemelerde de, mahkeme heyetleri hukukçu hakimler yanı sıra konunun uzmanı hukuk dışı alanlarda hakim yetkisiyle donatılmış uzman kişiler yer almaktadır.174 Ancak bilirkişilik görevi bir başkasına devredilemez. Ancak bilirkişi gerektiğinde başka bir kişinin yardımından yararlanabilir.175
B. Fransa
Fransa’da bilirkişilik kurumu ilk kez 19. yy’da ortaya çıkmıştır.176 1957 tarihli Ceza Muhakemesi Kanunu’na kadar bilirkişilik konusunda yasal bir düzenleme bulunmadığından bu konu bilimsel ve yargısal içtihatlarla gelişmiştir.177 Fransa’da bilirkişilik, delille ilgili bir konu olmayıp esas itibariyle tahkikatın ve delil değerlendirmesinin bir parçası olarak ele alınmıştır.178
1971 yılında çıkan bir yasayla hakimin, bilirkişiye başvurmasının önü açılarak, en azından temyiz aşamasında, “amicus curiae” (mahkeme dostu) adı verilen hukukçu bilirkişilere müracaat edilebilmesi sağlanmıştır179 Fransız Hukuku’na içtihat yoluyla giren “amicus curiae” kurumu, İngiltere, Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa İnsan Hakları Divanı yargılama hukuklarında da mevcuttur. “Amicus
171 Üstündağ /Tanrıverdi, s. 18.
172 Deliduman, s. 270.
173 Yurtcan, Erdener, (2004), “Bilirkişilik Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Tartışma Metni, Güncel
Hukuk Dergisi, S. 2004/1, s. 49.
174 Üstündağ /Tanrıverdi, s. 13, 14; Yılmaz, s. 5, 6.
175 Yılmaz, s. 11, 12.
176 Toumarkine, s. 96.
177
Gürelli (1967), s. 8; Köroğlu, s. 52.
178 Konuralp (2004), s. 320.
179 TÜSİAD (Türk Sanayicileri ve İşadamları Derneği), Yargılama Düzeninde Kalite, İstanbul 1998,
curiae”; teknik bilgileri nedeniyle tayin edilen ve yüksek insani-ahlak değerlere sahip olan bir şahıs olup, mahkemeleri aydınlatmakla görevlidirler. İlk defa 1988 yılında Paris İstinaf Mahkemesi tarafından uygulanmış ve yargılamayı izledikten sonra bidayet mahkemesine bağlayıcı olamayan sözlü görüşünü bildirmiştir.180
1606 yılında IV. Henri zamanında tıbbi bilirkişilik konusunda ilk kez ortaya çıkan liste usulü,181 1971 yılında yasalaşarak, temyiz ve istinaf mahkemeleri tarafından, bilirkişilik yapabilecek kişilerin listesi her yıl yayınlanmaya başlanmıştır.182 Liste usulü zamanla gelişmiş ve 1992 yılında bilirkişilik yapılacak konular ve kişiler ayrıntılı olarak dava türlerine göre listelerde belirlenmiştir. 2004 yılına kadar ceza mahkemeleri bilirkişi seçeceği zaman bu listeden seçmek zorundaydı. Hukuk mahkemelerinde ise hakim isterse liste dışından bilirkişi seçebiliyordu. Hukuk mahkemeleri sadece tıp uyuşmazlıkları, hasta haklarına ilişkin ihtilaflar ve genetik kimlik tespiti konularında listedeki bilirkişileri seçmek zorundaydı. Listeye bir kez yazılan kişi kendisi aksini istemedikçe adeta otomatiğe bağlanan bir sistem gibi ertesi yıl da atanıyordu.183
Ancak bu durum 2004 yılında çıkarılan Bazı Adli ve Yargısal Mesleklerin
Statülerinde Reform Yapılmasına Dair Kanun’da yeniden düzenlenmiştir. Bu
kanunla birlikte Fransa’da hukuk ve ceza mahkemeleri arasında bilirkişilik konusunda bir ayrım kalmamıştır. Bu listeye girebilmek için Fransız Konseyi DETA tarafından sınav yapılmasına karar verilmiştir. Sınavda başarılı olanlar iki yıl için listede kalabilmektedir. İkinci yılın sonunda tekrar sınavda başarılı olunursa 5 yıl listede kalma imkanı sağlanmaktadır. Bu kanunun hiçbir yerinde bilirkişilikten bir meslek olarak bahsedilmemektedir.184
2004 tarihli bu kanunla Fransız hakimine, kendisinin sahip olmadığı teknik bir bilgiyi gerektiren konularda, kapsamı ve karmaşıklığı kademeli olarak genişleyen üçlü bir tercih yelpazesi sunulmuştur. Bunlardan birincisi “constatation”, yani olayların tespiti imkanıdır. Hakim bu imkandan yararlanarak özellikle maddi olayları, davadan önce veya dava sırasında, yazı işleri müdürü ya da bir uzmana
180 Öztek, Selçuk, “Fransız Hukukunda Bilirkişilik”, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik ve Sorunları,
Yargıtay’ın 125. Yıl Yayını, Ankara 1992, s. 47, 48.
181
Konuralp (2004), s. 323.
182 Bakıcı (2000), s. 97; Öztek, s. 49.
183 Konuralp (2004), s. 323-325.
marifetiyle ettirebilir. Olayların tespiti aşamasında yazı işleri müdürüne tanınan delil tespiti yetkisi hakimin talimatı doğrultusunda gerçekleştirilir. Yazı işleri müdürü bu görevi yerine getirirken gerekirse uzmandan faydalanabilecektir.185
Fransız hakiminin sahip olduğu ikinci imkan ise “consultation” yani danışma imkanıdır. Bu yol hakime, karmaşık araştırmalar gerektirmeyen teknik bir konuda bir uzmanın görüşünü alma imkanı vermektedir. Uzman, görüşünü yazılı veya hemen duruşmada sözlü olarak bildirecektir. Bu imkan, “constatation” ile dar anlamda bilirkişilik arasında yer almaktadır.186
Üçüncü aşamada, constatation ve consultation tedbirlerinin yeterli olmadığı daha karmaşık bir müdahalenin gerektiği durumlarda hakim, zorunlu olarak muhakemeyi yavaşlatan ve masraflı olan “expertise” diye adlandırılan bilirkişilik yoluna başvuracaktır. Bu aşamada hakim, re’sen veya taraflardan birinin talebi üzerine, bilirkişi incelemesi kisvesi altında bir hukuk profesöründen ya da avukattan hukuki mütalaa isteyemez. Bilirkişi raporu hakimi bağlamaz, hakim gerekçelerini belirterek raporda belirtilen çözümün aksini benimseyebilir. Bazı mahkemeler tıbbi konulardaki bilirkişi raporunun hakimi bağladığı görüşünü benimsemişler, ancak Fransız Temyiz Mahkemesi bu raporların diğerlerine nazaran özellik arz etmediği sonucuna varmıştır.187
Fransa’da hakim, kural olarak bilirkişiyi serbestçe seçebilir.188 Bilirkişinin raporuna karşı ikinci bir raporla itiraz etmek mümkün değildir. Ancak, bu durum savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle eleştirilmektedir.189
C. İsviçre
İsviçre, siyasi yapısı itibariyle bir federasyondur. Medeni hukuk, icra iflas hukuku ve ceza hukuku, federal düzende bütün kantonlar için geçerlidir. Buna karşın muhakeme hukukunun düzenlenmesi kantonlara bırakılmıştır. Federal Mahkeme önündeki uyuşmazlıklara uygulanmak üzere Federal Ceza Usul ve Federal Medeni
185 Öztek, s. 46, 47. 186 Öztek, s. 47. 187 Öztek, s. 48, 51, 54. 188 Bakıcı (2000), s. 97; Öztek, s. 48. 189 Soyaslan (2001), s. 275.
Usul Kanunu mevcuttur.190 Gerek Federal Anayasa’ya uygunluk zorunluluğu gerek müessesenin kökenlerinin benzerliği, Kanton Usul Kanunlarında bilirkişiliğin büyük ölçüde benzer şekilde düzenlenmesine yol açmıştır.191
1947 tarihli Federal Yargılama Kanunu m. 57 uyarınca; “maddi olayların
aydınlatılması için özel bilgi gerektiren durumlarda hakim kendisine bir ya da daha
fazla bilirkişiyi yardımcı olarak seçer.”192 Kanton usul kanunlarındaki bazı
farklılıklara rağmen193 bilirkişiler genel olarak şu üç alanda görev yapmaktadırlar: 1. Özel mesleki ihtisasa dayanarak maddi olay tespiti, 2. Bir özel meslek alanının tecrübe kurallarının belirtilmesi, 3. Mesleki bilgi ve bu bilgi alanındaki tecrübe kuralları vasıtası ile maddi olayların değerlendirilmesi. Ancak, hakimin hukuki bilgisi veya genel tecrübe kuralları ile çözebileceği hususlarda bilirkişiye gidilemez.194
Bilirkişinin seçimi kural olarak mahkemeye aittir. Bazı kantonlarda bilirkişinin taraflarca seçilmesi mümkündür. Bazı kanton yasalarına, tarafların mahkeme dışında özel olarak temin ettikleri bilirkişi raporlarının mahkemece değerlendirilebileceğine ilişkin hükümler konulmuştur. Bilirkişilerin sayısı kantondan kantona değişmektedir. Birden fazla bilirkişi varsa bunlar kural olarak birlikte rapor hazırlarlar. Ancak aralarında görüş farklılığının bulunması halinde her bilirkişi ayrı rapor hazırlar.195
Usul kanunlarında açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen tüzel kişilerin bilirkişi olarak seçilebileceği doktrinde savunulmaktadır. Bilirkişilerin gerçeğe aykırı rapor düzenlemeleri nedeniyle ortaya çıkan zarardan dolayı haksız fiil hükümlerine göre sorumlu olacakları kabul edilmektedir.196
190 Alangoya, Yavuz, “İşviçre Hukukunda Bilirkişilik. Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik ve
Sorunları”, Yargıtay’ın 125. Yıl Yayını, Ankara 1992, s. 31; Yılmaz, s. 15.
191 Alangoya, s. 31.
192 Alangoya, s. 32.
193 Örneğin, Zürih Kantonu Usul Kanunu m. 171’e göre delil aşamasında özel bilgiyi gerektiren bir
hal bulunur ve mahkemenin bu konuda bilgisi yoksa bilirkişiye başvurabilir. Ancak akıl hastalığının tespiti gibi konularda hakim bilirkişiye gitmek zorundadır. Bkn: Yılmaz, s. 15, 16.
194 Alangoya, s. 32, 34.
195 Yılmaz, s. 15, 16, 18.
D. Anglo-Amerikan Hukuku
Bazı hukuk sistemlerinde yargılamada hakimin etkinliği ön planda iken, bazılarında ise etkinlik davanın taraflarındadır.197 Kara Avrupası Hukuk Sistemi’nde bilirkişinin hakim tarafından atanması ve bilirkişiye sorulacak soruların hakim tarafından belirlenmesi esastır.198 İtham sisteminin egemen olduğu Anglo-Amerikan yargılama sisteminde davanın tarafları asıl söz sahibidir ve bilirkişiye başvurulması da tarafların inisiyatifindedir.199 Mücadeleci sistem (adversarial system) olarak adlandırılan bu sistemde, olaylar ve bunlara ilişkin deliller taraflarca getirilir.200 Taraflar iddia ya da savunmalarını ispat için ücret karşılığında201 bilirkişi tutup, uzman tanık sıfatıyla duruşmaya getirebilirler.202
Yargılama makamlarını aydınlatmalarından dolayı bilirkişilik, tanıklık (expert testimony) gibi değerlendirilerek onların tabi olduğu statüye dahil edilmiştir.203 Anglo-Amerikan Hukuk Sistemi’nde bilirkişiler, tanık olarak kabul edilmesine (expert witness)204 rağmen, bilirkişinin görüşünü açıklaması “tanık görüş beyan edemez” kuralının bir istisnası olarak düzenlenmiştir.205
Anglo-Amerikan ispat hukuku, hukukçu olmayan jüri üyelerinin maddi sorunu çözmesi (jüri sistemi) esasına bağlı olduğundan, sağlıklı karar verilmesini sağlamak için hangi delil araçlarının ikame edilebileceği Federal Delil Kurallarında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.206 Federal Delil Kuralları, Amerikan Kongresi tarafından kabul edilerek 1 Temmuz 1975 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Bu kurallarının kapsamını düzenleyen 101. kurala göre; bu kurallar, ABD mahkemeleri ile iflas ve sulh yargıçlıklarındaki muhakeme işlemlerini düzenler. Amacı
197 Yılmaz, s. 4.
198
Budak, Ali Cem, (1991), “Anglo Amerikan Medeni Yargılama Hukukunda Bilirkişilik (Uzman Tanıklar)”, İBD, C. 65, S. 1991/10-12, s. 828.
199 Feyzioğlu, Metin, (2002), Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara 2002, s. 62, 67, 68;
Budak (1991), s. 830; Toroslu/Feyzioğlu, s. 41. 200
Demirkapı, s. 49, dn: 44.
201 Bilirkişi görüşlerinin taraflarca getirilmesi ve ücretlerinin taraflarca ödenmesi, bilirkişilerin
davaya ön yargılı olarak katılmasına ve davanın kazanılmasına hizmet eden takımın bir üyesiymiş gibi davranmalarına yol açtığından eleştirilmiştir. Hatta bu nedenle Amerika’da bilirkişi dükkanı (expert shop) kavramı ortaya çıkmıştır. Bkn: Demirkapı, s. 51.