1.4. ÇALIŞMA SÜRESİNİN AŞILMASI
1.4.1. Genel Olarak
1.4.1.2. Fazla Saatlerle Çalışma kavramı
“Fazla Saatlerle Çalışma” kavramı 4857 sayılı İş Kanunun m.41 f.7’ de belirtilmesi ile çalışma hukuku alanına dahil edilen ve “fazla çalışma” ile “fazla sürelerle” çalışma kavramlarını karşılayan bir ifade olarak karşımıza çıkmaktadır.264
Buna göre, normal haftalık çalışma süresinin altında çalışma sürelerinin belirlendiği işyerinde, anlaşma ile belirlenmiş olan çalışma sürelerini üzerinde ancak normal çalışma sürelerine kadar yapılan çalışmalar için kanunda “fazla sürelerle çalışma” kavramı kullanılmaktadır. Yine kanunda azami sınırları belirlen normal haftalık çalışma süresi üzerinde gerçekleştirilen çalışmalar için ise “fazla çalışma” kavramı kullanılmaktadır. Biz de bu kapsamda “fazla saatlerle çalışma” kavramının alt bileşenleri olan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma konuları aşağıda sırası ile açıklayacağız.
1.4.1.2.1. Fazla Çalışma
Fazla çalışma kavramı, çalışma hukukunda çalışma sürelerinin ortaya çıkması ve bu sürelerin işçilerin ruhsal ve bedensel sağlıklarını korumak adına sınırlandırılması ile söz konusu olmaya başlamıştır.265 Bu doğrultuda hukuk düzeni içinde işçi lehine olmak
üzere nispi emredici kurallarla266 belirlenen normal çalışma sürelerini aşan çalışma
olarak da nitelenen fazla çalışma,267 İş Kanunu’nun 41. maddesinin ilk fıkrasında,
kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışma, şeklinde tanımlanmıştır. Benzer tanımlamayı İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde de bulmak mümkündür (FÇY, m.3-a). Aslında önceki yasal düzenlemeden farklı olarak “haftalık çalışma sürelerini” öngören 4857 sayılı İş Yasası’nın 41. maddesinin gerekçesine bakıldığında “getirilen bu düzenleme ile
264Eyrenci/Taşkent/Ulucan 2014, s.255; Soyer 2004, s.797; Astarlı 2008, s.167.
265Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal 2014, s.1242; Ertuğrul Yuvali, Türk Hukukunda Olağan Nedenlerle
Fazla Çalışma ve AB Ülkelerindeki Fazla Çalışma Hükümlerine Genel Bir Bakış, Kamu–İş; C10S:4/2009, http://www.kamu-is.org.tr/pdf/1043.pdf(16.03.2016) s.56.
266Kanunda belirtilen fazla çalışma ve ilgili hükmün mutlak emredici kural mı, yoksa nispi emredici kural
olarak kabul edilmesi hakkında Bkz. Şahlanan 2007, s.166-167.
267Ercan, Akyiğit, Yeni İş Yasasında Normali Aşan Çalışmalar, TÜHİS İş ve İktisat Dergisi, 2005, C:19,
58
fazla çalışma ve fazla süreli çalışmanın belirlenmesinde, artık günlük çalışma süresi yerine “haftalık çalışma süresinin” esas alınması kabul edilmiştir. Fazla çalışma haftalık en çok 45 saati aşan çalışmadır.” şeklinde açıklama yapıldığını ve fazla çalışmanın günlük çalışma yerine haftalık çalışma esasına göre hesaplanması gerektiğinin belirtildiğini görmekteyiz.268 Haftalık çalışma süresi olan “45 saatlik
çalışma esasına” göre fazla çalışma kavramını belirleyen bu düzenleme, işçi lehine mutlak emredici olduğundan tarafların aralarında yapacakları sözleşmelerle veya toplu iş sözleşmeleri ile bu azami süreyi aşan bir düzenleme getirmeleri mümkün değildir.269 Bu
durumda fazla çalışmanın belirlenmesinde haftalık 45 saatlik çalışma sınırı üzerinden; işçinin fiilen çalışma yaptığı süre ile yasanın 66. maddesinde belirttiği farazi çalışma süreleri dikkate alınarak fazla çalışmanın varlığı belirlenecektir. Ancak işçinin haftalık çalışma süresi belirlenirken yasanın 63. maddesinde belirtilen denkleştirme dönemi ve bu dönem içindeki çalışma sistemi de dikkate alınmalıdır. Çünkü yasanın 63. maddesine göre, denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmayacaktır270(İK, m.41/1). Bu durumda
denkleştirme dönemi içindeki fazla çalışmanın hesabında, işçinin ortalama haftalık çalışma süresi dikkate alınacak, ortalama haftalık çalışma süresi yasal 45 saatlik azami süreyi geçmesi halinde fazla çalışmanın yapılmış olduğu kabul edilecektir.271 Fazla
çalışmanın varlığı halinde ise çalışana fazla çalıştığı her saat için normal çalışma
268Eyrenci/Taşkent/Ulucan 2014, s.255; Akyiğit 2010, s.220.
Aktay/Arıcı/Kaplan 2013, s.252; Soyer 2004, s.797.
269Günay 2007, s.56.
270Akyiğit 2010, s.220; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat 2014, s.420; Günay 2007, s.46; Karacan 2015, s.45;
Köseoğlu/Kabul 2014, s.236; Sümer 2015, s.133; Süzek 2011, s.747; Yuvalı 2009, s.57.
271Fazla çalışmanın tespitinde haftalık çalışma süresinin dikkate alınacağı konusunda Yüksek Mahkeme:
“(ÖZET) Dairemizin yerleşik uygulamasına göre fazla çalışma haftalık hesaplanmalıdır. Davacının
her hafta yaptığı çalışma belirlenerek bundan normal çalışma süresi çıkarılmalı, belirlenen çalışma şekline göre 1475 sayılı İş Yasası döneminde haftalık 45 saati, sonra haftalık 45, günlük 11 ve gece çalışmalarında 7,5 saati aşan çalışmalar ancak fazla çalışma olarak kabul edilmeli ve sadece davalı temyizi bulunduğundan hüküm kurulurken usulü kazanılmış hak ilkesi de göz ardı edilmemelidir”.(Y.9HD. 20.06.2011T. 2009/16225E. 2011/18544K, Legal,2012, S33, s.312 vd.)
59
ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli artırılarak ödenmesi (İK, m.41/2) veya fazla çalıştığı her saat başına 1 saat 30 dakikanın serbest zaman olarak verilmesi gerekecektir272(İK, m.41/4).
4857 sayılı iş yasasında, açık düzenlemeyle haftalık çalışma kıstası belirlenmiş olup haftalık 45 saatin üzerindeki çalışmaların fazla çalışma olarak kabul edileceği belirtilmiş ise de bu konuda, yönetmelikte, çalışma süresinin her ne şekilde olursa olsun günlük 11 saati aşamayacağı bu sürelerin aşılması halinde İş Kanunu’nun 41., 42., ve 43. maddelerinin uygulanacağını belirtmiştir(ÇSY, m.4/3). Bu haliyle kanun hükmü ile yönetmeliğin hükümleri arasında farklılığın olduğu, fazla çalışma için günlük çalışma sürelerinin de bir kriter olarak alındığı ve günlük çalışma sürelerini aşan çalışmaların da fazla çalışma hükümlerine tabi tutulacağı şeklinde anlaşılmaktadır. Ancak öğretide, yönetmelikteki bu düzenleme; yeni bir fazla çalışma kavramı yaratmak istenmediği273
asıl amacın işçinin kanuna ayıkırı olarak günlük azami süre üzerinde çalıştırılmasının karşılığını zamlı ücretle temin etmek olduğu şeklinde yorumlanmıştır.274 Bu konuda
Yargıtay da günlük 11 saati aşan çalışmaların karşılığının fazla çalışma hükümlerine göre tazmin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.275
1.4.1.2.2. Fazla Sürelerle Çalışma
4857 sayılı yasada çalışma süresi kural olarak, haftalık 45 saatlik çalışma olarak belirlenmiştir. Ancak nispi emredici nitelikte olan bu hükümdeki çalışma süresinin; işçi aleyhine olmamak üzere, hizmet sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile farklı şekilde belirlenmesi mümkündür.276 Yasada, tarafların sözleşmelerle çalışma süresini 45 saatin
272Tuncay 2013, s.363; Erdoğan 2014, s.78. 273Günay 2007/a, s.8.
274Eyrenci/Taşkent/Ulucan 2014, s.256; Kandemir 2011, s.16; Köseoğlu/Kabul 2014, s.236; Ayrıca bkz.
Soyer 2004, s.798.
275Bkz. YHGK 08.10.2008.E. 2009/593, K. 2009/621;Y.9H.D. 19.01.2009,E34124, K109, Yıldırım I
2012, s.70.
276Günay 2007, s.62; Akyiğit 2010, s.226; Demir 2006, s.268; Ayrıca 4857 sayılı yasada belirtilen “fazla
çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmadır” şeklindeki ölçütün mutlak emredici bir hüküm olmadığını nispi emredici bir hüküm olduğunu bu nedenle de Toplu İş
60
altında belirlemesi halinde, belirlenen ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmaların fazla sürelerle çalışma olduğu kabul edilmiştir277(İK, m.41/3;
FÇY, m.3/b). Ayrıca fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmi beş artırılarak verileceği (İK, m.41/3) veya işçinin fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat on beş dakikayı serbest zaman olarak kullanabileceği belirtilmiştir278(İK, m.41/4).
Ayrıca işverenin fazla sürelerle çalışma yaptırması için işçinin onayını alması gereklidir (İK, m.41/7; FÇY, 9). Kanun koyucu fazla sürelerle çalışmanın belirlenmesinde de, günlük çalışma yerine haftalık çalışma kriterini kabul etmiştir.279 Örneğin sözleşme ile
haftalık çalışma süresinin 40 saat belirlendiği bir işyerinde, işçinin haftalık 42 saat çalışması halinde işçinin fazla sürelerle 2 saatlik çalışması söz konusu olacaktır. Fazla çalışılan bu süre için ya saat başına düşen ücreti yüzde yirmi beş artırılarak karşılanacak ya da işçiye çalıştığı her saat başına bir saat on beş dakika olmak üzere serbest zaman verilecektir. Ancak önemle belirtilmelidir ki burada tarafların sözleşme ile kararlaştırdığı süre, ortalama haftalık çalışma süresidir. Dolayısıyla iş yerindeki denkleştirme döneminde çalışılan ortalama haftalık çalışma süresi, kararlaştırılan haftalık çalışma süresini aştığında, aşan kısmın haftalık 45 saate kadar olan kısmı fazla sürelerle çalışma, haftalık 45 saati aşan kısım ise fazla çalışma olarak kabul edilecektir.280
Sözleşmeleri ile günlük çalışma süresinin üzerinde yapılan çalışmaların da fazla çalışma olarak kabul
edileceğini belirtilmektedir. Bu konu hakkındaki detaylı açıklama için, Bkz. Şahlanan 2007, s.168.
277Aktay/Arıcı/Kaplan 2013, s.253; Narmanlıoğlu 2014, s.644; Poyraz 2011, s.134; Noyan TURUNÇ ve
Melda SUR, Turkısh Labor Law, Tükelmat A.Ş, İzmir/2010, s.50.
278Fazla sürelerle yapılacak çalışma konusunda yasanın getirdiği %25 tutarındaki zamlı ücret
uygulamasının sözleşme yapma serbestisine aykırılık teşkil ettiği, işverenlerin bu konuda çalışma sürelerini haftalık 45 saatin altında belirlememeye zorlandığını ve bu durumun Anayasanın Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48. Maddeye ve Toplu İş Sözleşmesi ve Toplu Sözleşme Hakkı başlıklı 53. Maddedeki düzenlemelere aykırılık teşkil ettiği konusunda Bkz. Müjdat Şakar, Fazla Çalışma ve
Fazla Çalışma Sorunları, Yaklaşım Dergisi, 2006, http://www.muhasebetr.com/makaleler/027/
(17.06.2016) s. 2; Turunç/Sur 2010, s.50.
279Çelik/Caniklioğlu/Canbolat 2014, s.420; Astarlı 2008, s.179; Kandemir 2011, s.15, Soyer 2004, s.798. 280 Şahin, Çil, 4857 Sayılı İş Kanununa Göre Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma, Çalışma ve
Toplum Dergisi, 2007/3, http://www.calismatoplum.org/sayi14/cil.pdf (20.02.2016) s.60; Süzek 2011, s.748; Günay 2007, s.61; Eyrenci/Taşkent/Ulucan 2014, s.271; Yıldırım I 2012, s.72; Yuvalı 2009, s.74.
61