2.3. FAZLA ÇALIŞMANIN KARŞILIĞI
2.3.3. Fazla Çalışmanın Karşılığı Olarak Serbest Zaman
2.3.3.1. Genel Olarak
Yukarıda fazla çalışmanın karşılığının zamlı ücret olarak kullanılması durumu hakkında genel olarak değerlendirmede bulunmuştuk, ancak 4857 sayılı yasanın getirdiği yeni düzenleme ile fazla çalışmanın karşılığını belirlemede yeni bir imkan daha tanındığı belirtilmelidir.609 Bu imkan/düzenleme, yasanın 41. maddesinin 4. fıkrasında
düzenlenmiş olup; iş sözleşmesinin tarafı olan işçinin istemesi halinde fazla çalışmanın karşılığı olarak zamlı ücret yerine fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakika veya fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat on beş dakika olmak üzere serbest zaman hakkı tanınması konusunda görülmektedir.610 Kanunda serbest zaman için
belirtilen bu süreler, taraflar için tanınan asgari miktarları olup tarafların bu süreleri yapacakları bireysel veya toplu iş sözleşmeleri ile artırmaları mümkündür.611 Aslında
kanuna getirilen bu düzenlemenin yani fazla çalışmanın karşılığının serbest zaman olarak kullanılma hakkının işçi lehine olduğu kabul edilmektedir.612 Çünkü fazla çalışma
ile yıpranan işçinin bunun karşılığı olarak serbest zaman kullanması ile işçinin işine daha fazla konsantre olacağı ve bunun sonucu olarak dikkatsiz işlem yapma halinin
608Eyrenci/Taşkent/Ulucan 2014, s.111, Evrem 2011, s.155; Ayrıca bu konuda Özkaraca; Devralan
işverenin işyerinin devri ile birlikte, önceki işverenin işçilere karşı olan genel hak ve borçlarını üstlendiğini bu yükümlülükler ile beraber tüm hakların da alacaklısı durumuna geldiğini belirmiştir. Ayrıca yasal düzenleme gereği, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işverenlerin birlikte sorumlu olduklarını ancak bu yükümlülüklerin devreden işveren bakımından devir tarihi itibariyle iki yıl ile sınırlı olacağını dile getirmiştir. Ercüment Özkaraca, İş yeri Devri Devirden Önce Doğan Borçlardan Sorumluluk Karar İncelemesi, Çalışma ve
Toplum, 2009/1, s.13 vd. http://www.calismatoplum.org/sayi20/ozkaraca_karar.pdf (07.06.2016).
609Çelik; bu düzenleme ile eski İş Kanunu dönemindeki fazla çalışmanın karşılığını yalnızca zamlı ücrete
bağlayan katı kuralın esnetilmesi adın Yargıtayca ilke olarak kabul edilen ihtiyacı giderdiğini belirmektedir, Çelik/Caniklioğlu/Canbolat 2014, s.429.
610Soyer 2004, s.802.
611Akyiğit 2005, s.22; Süzek 2011, s.758; Yıldırım I 2012, s.147; Astarlı 2008, s.224. 612Zeytinoğlu 2012, s.168.
134
daha az olacağı ve yine bunun sonucu olarak işçinin kendi özel yaşamına daha fazla zaman ayırabileceği belirtilerek bu düzenlemenin işçi lehine olacağı sonucuna varılmaktadır.613 Yasa, işçinin fazla çalışmasının karşılığını serbest zaman olarak
kullanmasının yalnızca olağan nedenle yapılan fazla çalışma için tanımıştır(İK, m.41/4). Olağanüstü neden veya zorunlu nedenle normali aşan çalışmaların karşılığını ise ücret olarak belirtmiştir(İK, m.42/2 ve 43/2).614 İşçinin normali aşan çalışmasının karşılığı
olarak iş yasasının 41. maddesi ile FÇY’nin 6. maddesinde düzenlenen serbest zaman hakkı hakkında belli şartlar öngörülmüştür. Aşağıda bunlar sırasıyla açıklanacaktır.
2.3.3.1.1. Serbest Zaman Kullanımı İçin İşçinin Talebi
Fazla çalışmanın karşılığı olarak zamlı ücret mi veya serbest zaman mı kullanılacağı konusu yasada işçinin tercihine bırakılmıştır(İK, m.41/4). Bu konuda yönetmelikte, işçinin istemesi ve işverene yazılı olarak başvurması şartıyla, normali aşan çalışmaları için zamlı ücret yerine, işçinin fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakika veya fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat on beş dakika serbest zaman tanınacağı belirtilmiştir(FÇY, m.6). Bu doğrultuda işçi, fazla çalışmanın karşılığı olarak serbest zaman kullanmak istiyorsa bunu işverene yazılı olarak bildirmek durumundadır. Ancak öğretide kimi yazarlarca bu yazılı bildirim şartının geçerlilik koşulu olmadığı, yalnızca talebin ispat bakımından önem arz ettiği dile getirilmekte615
hatta işçinin sözlü bildirim ile de işverenin çalışanına serbest zaman hakkı tanıması gerektiği belirtilmektedir.616Aslında yazılı başvuru ile bu hakkın kullanılmış olması
işveren bakımından önem arz etmektedir, çünkü kural olarak fazla çalışmanın karşılığı zamlı ücret ile karşılanmaktadır; ancak işçinin bu konuda talep etmesi halinde fazla çalışmanın karşılığı serbest zaman olarak kullanılabilecektir, işte bunu ileride işverenin
613Zeytinoğlu 2012, s.168.
614Mollamahmutğlu 2008, s.895; Eyrenci/Taşkent/Ulucan 2014, s.233; Astarlı 2008, s.221; Akyiğit’e göre,
serbest zaman hakkının zorunlu nedenle ve olağanüstü nedenle normali aşan çalışmalar için uygulanmamasının mantıki bir izahının bulunmadığını, bu nedenle normali aşan tüm çalışmalarda serbest zaman imkanının istisnasız kullanabilmektedir. Akyiğit 2005, s.25.
615Astarlı 2008, s.222; Akyiğit 2005, s.23. 616Çil 2007, s.73; Karacan 2015, s.186.
135
ispat etmesi adına işçiden yazılı beyan alınması yerinde olacaktır.617 İşçi bu şeklide fazla
çalışmanın karşılığı olarak serbest zaman kullanmak istediğini işverene bildirdiği takdirde işverenin bu talebi karşılaması gerektiği kabul görmektedir.618Bunun dışında
işverenin önceden normal aşan çalışmanın karşılığını serbest zaman olarak belirlemesi veya iş akdinde seçme hakkını işçiden alması veya toplu iş sözleşmeleri ile bu hakkı kısıtlaması yasaya aykırılık teşkil edecek619 ve bunun sonucu olarak fazla çalışmanın
karşılığı serbest zaman olarak kullanılmış olunsa da işçiye fazla çalışma ücreti ayrıca ödenecektir.620 İşçi yasanın kendisine tanıdığı fazla çalışmanın karşılığı olarak serbest
zaman hakkını kullanmak istediğinde; işçi bu hakkını yaptığı tüm fazla çalışma sürelerini kapsayacak şekilde kullanabileceği gibi bu hakkı kısmi zamlı ücret, kısmi serbest zaman olarak da kullanabilecektir.621
2.3.3.1.2. Serbest Zaman Hakkının Kullanım Zamanı
Fazla çalışma yapan işçinin bu çalışmaya karşılık serbest zaman kullanma hakkını 6 aylık süre zarfında kullanması gerektiği yasada belirtilmiştir(İK, m. 41/5; FÇY, m.6/2). Ancak bu hakkın süresinin ne zaman başlayacağı konusu yasada düzenlenmemiştir. Bu konu hakkında öğreti, işçinin bu hakkını en geç ücreti almaya hak kazandığı tarih itibari ile işverene bildirerek kullanabileceğini belirterek çözümlemiştir.622 Ancak belirtmek gerekir ki, fazla çalışma yapılan iş yerinde
denkleştirme usulü uygulanıyorsa fazla çalışmanın varlığı denkleştirme dönemi sonunda tespit edileceğinden işçinin bu hakkını denkleştirme dönemi sonunda kullanması mümkün olacaktır.623 Gerçekten de yasanın 63. maddesine göre iki aylık sürelerle
617Akyiğit 2005, s.23.
618Süzek 2011, s.757; Çil 2007, s.73; Günay 2007, s.113; Karacan 2015, s.185;
Çelik/Caniklioğlu/Canbolat 2014, s.429.
619Günay 2007, s.113; Astarlı 2008, s.222; Süzek 2011, s.758; Karacan 2015, s.185; Köseoğlu/Kabul
2014, s.251.
620Evren 2011, s.95.
621Karacan 2015, s.189; Akyiğit 2005, s.22.
622Mollamahmutoğlu 2008, s.896; Günay 2007, s.112-113; Köseoğlu/Kabul 2014, s.251; Akyiğit 2005,
s.22.
136
(Toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar uzatılabilir.) denkleştirme usulünün uygulandığı iş yerlerinde, fazla çalışmanın tespiti ancak denkleştirme dönemi sonunda belirlendiği için; işçinin serbest zaman hakkını bu süreler sonunda kullanmasını kabul etmek yerinde olacaktır.
İşçi, hak ettiği serbest zamanı 6 ay zarfında işverene önceden yazılı olarak bildirmesi halinde; işveren, işin veya iş yerinin gereklerine uygun olarak iş günleri içinde olacak şekilde işçiye bu hakkını aralıksız kullandırmak ve karşılığında işçinin ücretinde herhangi bir kesinti gerçekleştirmeden verme zorunluluğu bulunmaktadır (FÇY, m.6/2). Fakat işçinin bu serbest zaman hakkını kullanacağı zaman aralığını belirleme yetkisinin işverende olduğunu da belirtmek gerekir. Bu konuda kabul gören görüş, işverenin yönetim hakkı kapsamında işin veya iş yerinin gereklerine uygun olarak işçinin serbest zaman olarak kullanacağı aralığı belirleyeceği yönündedir.624 Fakat
işveren yönetim hakkına dayanarak bu yetkiyi kullandığı zaman dürüstlük kuralına uygun davranmak,625 serbest zaman süresini işçiye aralıksız kullandırmak626 ve işçinin
bu hakkını izin ve tatil günlerine denk düşürecek şekilde kullandırmamak zorundadır (FÇY, m. 6/2, 6/3).
Yukarıda da izah edildiği üzere, işçiye hak ettiği serbest zaman, altı aylık süre zarfında kullandırılmalıdır. Ancak bu sürede bu hakkın kullandırılmaması normali aşan çalışmanın karşılığının zayi olacağı anlamını da içermemektedir. Bu durumda işçinin bu
624Süzek 2011, s.758; Mollamahmutoğlu 2008, s.897; Günay 2007, s.115; Çil 2007, s.74; Astarlı 2008,
s.227; Köseoğlu/Kabul 2014, s.252; Karacan 2015, s.188.
625Konu hakkında Akyiğit, 6 aylık sürenin somut hangi diliminde serbest zamanın kullandırılacağı (aksine
bir sözleşme yoksa) işverende olduğunu, işverenin bunu yaparken den şüphesiz, dürüstlük kuralına (MK, 2) uygun davranması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca bu durumun yönetmelikteki '' işin ve iş yerinin gereklerine uygun olarak'' işverence belirleneceği hükmü ile sabit olduğunu belirtmiştir(FÇY, 6/2). Akyiğit 2005, s.24; Ayrıca benzer değerlendirme için Bkz. Astarlı 2008 s.227.
626 Yönetmelikteki serbest zamanın “aralıksız” kullanma deyimi ile, işçinin serbest zaman aralığını küçük
birimlere bölerek hakkı kötüye kullanmasını engellemek veya işverenin bu hakkı kullandırırken çok kısa bölümlere ayırarak uygulamanın amacına aykırı davranmasını engellemek olabileceğini belirtmiştir. Astarlı 2008, s.228-229
137
çalışmasının karşılığı, zamlı ücretle tazmin edilebilecektir.627 Hatta kimi yazarların
görüşü, altı aylık sürenin dolmasından sonra bile, işçinin talebi halinde serbest zaman ile fazla çalışmanın tazmin edileceği şeklindedir.628
Son olarak belirtmek gerekir ki işçinin hak ettiği serbest zaman hakkı, iş akdinin sona ermesi durumunda kullanımı fiilen imkansız hale gelecektir. Bu durumda işçiye bu hakkının karşılığı olarak serbest zaman verilemeyeceğinden zamlı ücret verilmesi gerekecektir.629