Borçlar Kanunu’nda Fazla Çalışma

İş Kanunu’nun 4. Maddesi iş yasasının kapsamı dışında bırakılan işleri sayılmış olmakla beraber İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu’nda boşluk bulunan

299_{Kandemir 2011, s.18; Astarlı 2008, s.247; Yamakoğlu 2011, s.159; Güç 2014, s.45.} 300_{Ekmekçi 1988, s.133.}

301_{Astarlı 2008, s.248.} 302_{Yamakoğlu 2011, s.160.} 303_{Çelik 2005, s.317.}

67

haller için -İş hukukunun özel niteliğine aykırı düşmediği durumlarda - Borçlar Kanunu’nun “hizmet sözleşmesine” ilişkin kuralların(BK, m.393 vd.) ve ilgili genel hükümlerin uygulanacağı kabul görmektedir.304 _{Bu doğrultuda, öncelikle Borçlar}

Kanunu’nun305 _{altıncı bölümünde belirtilen hizmet sözleşmesine dair hükümler}

incelendiğinde, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak belirtildiğini görülmektedir(BK, m.393)306_{. Buna göre; işçi, işverenine}

bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan bir süre iş görme borcunu üstlenmekte, işveren ise bunun karşılığı olarak çalışılan zaman ve işin niteliğine göre ücret ödemeyi taahhüt etmektedir. Mevcut zikredilen hizmet sözleşmesi uyarınca; işçinin üstlendiği borçlar arasında kabul edilen ve çalışma konumuzu da oluşturan “fazla çalışma” konusu hakkında Borçlar Kanunu’nun 398. maddesi incelendiğinde ise, fazla çalışmanın ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışma olarak nitelendirildiğini görmekteyiz307_{. Her ne kadar yukarıda belirtilen genel}

kural uyarınca fazla çalışmanın yaptırılmasında işçinin rızasının gerekli olduğu belirtilmiş ise de maddenin devamında, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçinin, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlü olacağı hükmü (BK, m.398/1) ile genel kurala istisna teşkil edecek bu hüküm öngörülmüştür.308 _{Bu haliyle}

Borçlar Kanunu’nda düzenlenen bu hüküm uyarınca fazla çalışmanın yapılabilmesinin

304_{Sarper Süzek, İş Hukuku, Yenilenmiş 12. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul/2016, s.244.}

305_{RG, 04.02.2011 tarih ve 27836 sayı ile kabul edilen Türk Borçlar Kanunu 6098 sayılı yasa olarak}

yürürlülüğe konulmuştur.

306_{Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 2.Baskı,Yetkin Yayınları, Ankara/2015, s., 533;}

Mehmet Remzi ve Sezer Aydin, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İkinci Sayfa Yayınları, 2016, s., 209.

307_{Eren 2015, s., 543}

308_{Bayram, Yıldırım, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda İşçi Hakları Ve İş Kanunu Karşılaştırması,}

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Media/Dergi, Bursa/2014

68

belli şartların varlığına bağlandığını söyleyebilmekteyiz.309 _{Bu konuda, kanunda}

belirtilen bu şartları şu şekilde sıralayabiliriz:

 Zorunluluğun bulunması; yani işyerinde daha fazla çalışmayı zorunlu kılan bir işin yerine getirilme zorunluluğunun bulunmasıdır.310_{Bu durumda işyeri,}

sözleşme ile belirlenen süreden ya da adet gereği yapılması gereken işten daha fazla çalışmayı gerektiren bir iş ile karşı karşıya kalmakta ve bu işin o işyeri tarafından yerine getirilmesi zorunluluğu söz konusu olmaktadır.311_{Örnek olarak, tarım ürünlerinin hasadı}

yapılırken yağmur yağması halinde işçinin ürünün zarar görmemesi adına fazla çalışma yapmak zorunda kalması durumu gösterilebilir.312

 İşçinin fazla çalışma yapabilecek durumda olması; yani fazla çalışmayı gerektiren işin, işçinin fiziken ve ruhen kaldırabileceği bir nitelikte olması gerekmektedir.313Aslında bu koşul kendi içinde göreceli sonuçlar barındırsa da kanaatimizce benzer durumda bulunan asgari bir insanın yapabileceği nitelikte bir işin ölçü alınabileceği kanaatindeyiz. Böyle bir durumda istenilecek fazla çalışma talebinin işçi tarafından ifa edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Aksi halde insan fizyolojisini zorlayan taleplerin işçiden istenmesi halinde işçinin bu talebi kabul etmesini beklemenin bu koşula uyarlılık içermeyeceğini belirtebiliriz. Bu durum için örnek olarak, hamileliği ilerlemiş veya bu süreci zorluklar ile geçiren bir çalışandan fazla çalışma talebinin istenilmesi halini gösterebiliriz.314

 İşçinin haklı bir nedenin olmaması; yani kendisinden fazla çalışma yapılması istenen işçinin bu talebi kabul etmesinin dürüstlük kuralına aykırılık içermemesi gerekir.315 _{Bu durum için kanunda belirtilen şekli ile işçi haklı bir neden}

309_{Remzi/Aydın 2016, s., 209.} 310_{Eren 2015, s.544.} 311_{Remzi/Aydın 2016, s., 209.} 312_{Remzi/Aydın 2016, s., 209.} 313 _{Remzi/Aydın 2016, s., 209.} 314 _{Remzi/Aydın 2016, s., 210.} 315 _{Eren 2015, s.544.}

69

olmaksızın işverenin talep ettiği fazla çalışma isteğini kabul etmez ise işverenin maruz kalacağı zararları tazmin etmekle yükümlü olacaktır.316

Yukarıda izah edilen koşullar ile yapılacak fazla çalışma konusunda, işçi, BK m.402’de öngörülen ücrete hak kazanacaktır.317 _{Borçlar Kanunda düzenlenen bu hüküm;}

4857 sayılı İş Kanunu m.41/2 fıkrasında düzenlenen hükme uygun olarak işçiye, fazla yaptığı çalışmanın karşılığı olarak normal çalışma ücretinin en az yüzde elli fazlasının ödenmesi gerektiğini belirtmekte318 _{ve dolayısıyla iki yasanın fazla çalışmanın}

karşılığını ücret olarak belirlemede herhangi bir farklılık içermediğini ortaya koymaktadır. Ancak Borçlar Kanunu’nda düzenlenen fazla çalışma konusu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun diğer hükümleri ile karşılaştırıldığında, işçiye fazla çalışmasının karşılığı olarak tanınan serbest zaman konusunda farklılaştığını belirtebiliriz. Şöyle ki; bilindiği üzere 4857 sayılı İş Kanunu m.41/4 fıkrasında, fazla çalışma yapan işçinin istemesi halinde, bu çalışmaların karşılığı olarak zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı serbest zaman olarak kullanabileceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, İş Kanunu’nda düzenlenen fazla çalışmanın karşılığı olarak zamlı ücret yerine serbest zaman kullanma hali işçinin talep edebileceği bir hak olarak kabul edilmiştir. Ancak bu konuda BK m.402/2 fıkrasındaki düzenlemede;bu husus işçiye tanınan bir hak değil, işverene tanınan bir yetki olarak öngörülmüştür.319 _{Başka bir}

ifadeyle, Borçlar Kanunu’nda işçiye serbest zaman ya da ücret arasında seçim yapma şeklinde bir hak tanınmamıştır.320_{Bunun dışında yukarıda da belirtildiği gibi 4857 sayılı}

İş Kanunu m.41/4 fıkrasında işçiye tanınan serbest zaman, işçinin fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakika olarak belirlenmişken; Borçlar Kanunu’nda böyle bir

316 _{Remzi/Aydın 2016, s., 210.} 317_{Yıldırım II 2014, s.,17.} 318 _{Remzi/Aydın 2016, s., 210.} 319_{Yıldırım II 2014, s.,17.} 320_{Yıldırım II 2014, s.,17.}

70

belirlemeye gidilmeksizin işçiye fazla çalışmayla orantılı olarak, uygun bir zamanda izin verileceği belirtilmiştir.(BK, m.402/1-2)321

Borçlar Kanunu’nda fazla çalışma konusunda düzenlenen bu hükümler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, mevcut düzenlemelerin işçinin işverene bağlılık (sadakat) borcunun bir uzantısı olarak karşımıza çıktığını322 _{ve temel prensipleri itibarı}

ile İş Kanunu’nda düzenlenen fazla çalışma konusu ile benzerlikler taşıdığı kanaatindeyiz.

321_{Yıldırım 2014, s.,17.} 322_{Eren 2015, s., 544.}

71

İKİNCİ BÖLÜM

FAZLA ÇALIŞMANIN TÜRLERİ, FAZLA

ÇALIŞMANIN İSPATI VE KARŞILIĞI

2.1. FAZLA ÇALIŞMA TÜRLERİ

2.1.1.Genel Olarak

Fazla çalışma, genel olarak, yasada gösterilen nedenlerle ve yasada belirtilen azami çalışma sürelerinin üzerinde yapılan çalışma olarak kabul edilir.323 _{Bu doğrultuda}

yasada belirtilen normal çalışma süresi olan, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilmekle beraber324 _{yine yasada belirtilen şekli ile denkleştirme}

esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşan çalışmaları fazla çalışma olarak sayılmamaktadır. (İK, m.41/1)325_{. Ancak bu durumda çalışanın haftalık}

çalışma süresi, yasal süre olan haftalık 45 saatlik çalışma süresini geçtiği takdirde yapılan çalışmanın fazla çalışma olduğu kabul edilmektedir.

Bu kapsamda İş Kanun’unda öngörülen fazla çalışma konusunu değerlendirdiğimizde, konunun sürekli fazla çalışma ve geçici fazla olmak üzere iki ana ayrım ile izah edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Çünkü İş Kanunu’na tabi olarak çalışan işçilerin normali aşan çalışmaları sadece İş Kanun’un 41.m. ve devamında düzenlenen fazla çalışma ile sınırlı tutmak yerinde olmayacaktır. Bu konuda İş Kanun’un 70 m. de düzenlenen “Hazırlama, Tamamlama Ve Temizleme İşleri”

323_{Tunçomağ/Centel 2008, s.150.} 324 _{Süzek 2011, s.836.}

72

kapsamında belirtilen işlerle ilgili olarak geçen süreler de fazla çalışma olarak nitelendirilmektedir.326 Bu haliyle bir işyerinde yürütülen asıl işin düzenle yapılması için, belirli çalışma saatlerinden önce veya sonra yapılması gereken ve sürekli nitelik taşıyıp geçici veya arızi bir nitelik taşımayan işlerde geçen sürelerde yapılan “sürekli fazla çalışma” ile iş süresinin geçici olarak uzatılması, yani İş Kanun’un 41.-42.-43 maddeleri uyarınca ekonomik nedenle veya zorunlu nedenle veyahut olağanüstü bir durumdan kaynaklı olarak yapılan çalışmalar sonucu ortaya çıkan “geçici fazla çalışma” kavramalarının327 _{bir birinden farklı konulara işaret ettiğini düşünmekteyiz. Bu nedenle}

de aşağıda fazla çalışmanın türleri konusunu “geçici fazla çalışma” ve “sürekli fazla çalışma” olmak üzere iki ana ayrım üzerinde değerlendirilecektir.