3.2. FAZLA ÇALIŞMA YASAKLARI
3.2.2. Fazla Çalışma Yaptırılmayacak İşçiler
3.2.2.1. On Sekiz Yaşını Doldurmamış İşçiler
Anayasa’nın “Çalışma Şartları ve Dinlenme Hakkı” başlıklı 50. maddesinde; çalışma şartları bakımından küçüklerin, kadınların ve bedenî ve ruhî yetersizliği olanların özel olarak korunması gerektiği belirtilmiştir. Bu doğrultuda hem İş Kanunu’nda hem de buna dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde, 18 yaşını doldurmayan işçiler/küçükler bakımından özel düzenlemeler getirilmiştir.707 Konumuz bakımından İş
Kanunu’nun 71. maddesi incelendiğinde, 18 yaş altında olan çalışanların iki farklı grup üzerinden değerlendirildiğini ve her bir grup hakkında emredici nitelikte hükümler içerdiğini görmekteyiz. Konuyla ilgili olarak, İş Kanunu’nun 71. maddesine dayanılarak hazırlanan Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelik’te,708 15 yaşını tamamlayan ancak 18 yaşına varamayana genç işçi, 14
yaşını bitirmiş 15 yaşını doldurmamış ve ilköğretimini tamamlamış kişiye de çocuk işçi denildiğini görmekteyiz(ÇGİÇY, m.4). Çocuk ve genç işçilerin çalıştırılma esasları
705Akyiğit 2005, s.8; Yamakoğlu 2011,s.84; Özge Tuçe Gökalp; Türk İş Hukukunda Çocuk İşçi
Çalıştırma, Electronic Journal of Vocational Colleges, May/2011,
http://www.ejovoc.org/makaleler/may_2012/pdf/11.pdf (21.06.2016) s.5.
706 Kandemir 2011, s.31; Karacan 2015, s.223.
707 Bu konuda Türkiye ILO tarafından hazırlanan “ Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğin Yasaklanması ve
Ortadan Kaldırılmasına İlişkin 182 Sayılı Acil Önlemler Sözleşmesi’ni” de kabul etmiştir.
156
hakkında ise kanun, eğitimi tamamlamış ve okula gitmeyen çocukların çalışma saatlerinin günde yedi ve haftada otuzbeş saatten fazla olamayacağını, 15 yaşını tamamlamış çocuklarda bunun günde sekiz ve haftada kırk saate kadar artırılabileceğini (İK, m. 71/4; ÇGİÇY, m.6/1) belirtmiş; ayrıca okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri bakımından ise eğitim saatleri dışında olmak üzere en fazla günde iki saat ve haftada on saat olması gerektiği belirtilmiştir. (İK, m.71/5; ÇGİÇY, m.6/3) Bu düzenlemeler dışında Fazla Çalışma Yönetmeliği’nde, normal çalışmaları dışında, 18 yaşını doldurmamış işçilere fazla çalışmanın yaptırılamayacağı belirtilmiştir. (FÇY, m.8/1-a) Fazla çalışma yasağı konusunda, çocuk ve genç işçilerin cinsiyeti önem arz etmemektedir. Her halde 18 yaşını doldurmayan bir kimsenin fazla çalışmaya konu olamayacağı belirtilmiştir.709
Ayrıca belirtmek gerekir ki, maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde 18 yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadının çalıştırılması yasaktır (İK, m.72) ve sanayiye ait işlerde 18 yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılmasının da yasak olduğu ayrıca zikredilmiştir(İK, m.73).
3.2.2.2. Sağlıklarının Elverişli Olmadığını Raporla Belgeleyen
İşçiler
Fazla çalışma yaptırılmayacak işçiler arasında zikredilen ikinci grup işçiler; iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği; iş yeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçilerdir(FÇY, m.4/1-b). Bu gruptaki işçilerin sağlık durumlarının elverişli olmadığı hekim raporuyla belgeleniyorsa artık bu kişilere fazla çalışma yaptırılması hukuken mümkün değildir(FÇY, m.8/b ). Ayrıca bu kişiler, daha önceden iş
157
sözleşmesi ile fazla çalışma yapacaklarına dair rıza/onay vermiş olmaları fazla çalışma yapmalarını gerektirmeyecektir. Bu konuda fazla çalışma yapmaktan kaçınan işçinin iş sözleşmesinin, işveren tarafından artık haklı nedenle feshedilemeyeceği kabul edilmektedir.710
3.2.2.3. Gebe, Yeni Doğum Yapan ve Çocuk Emziren İşçiler
Kadın işçilerin gebelik döneminde, özellikle de doğumun yaklaştığı süre de özel olarak korunması zorunludur. Bu hem kadının sağlığı bakımından hem de doğacak çocuğun sağlığı bakımından zorunluluk arz etmektedir.711Bu konuda İş Kanunu’nun 74.
maddesinde “analık halinde çalışma ve süt izni” ve 88. maddesinde ise “gebe veya çocuk emziren kadınlar için yönetmelik” başlıklı hükümler ile gebe ve çocuk emziren kadınların hangi dönemlerde ne gibi işlerde çalıştırılmalarının yasak olduğu ve bunların çalışmalarında sakınca olmayan işlerde hangi şartlar ve usullere uyacakları, ne surette emzirme odaları veya çocuk bakım yurdu (kreş) kurulması gerektiği belirtilmiştir.712 Bu
kapsamda yürürlüğe konulan Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’te713 çalışanın, gebelik
ve emzirmeye başlama halinde işverenini bilgilendirmesi gerektiği, (Yön. m.6/1) işverenin bunun üzerine gerekli özel ve genel tedbirleri alması gerektiği belirtilmiştir(Yön. m.6/2). 714 Ayrıca bu durumdaki işçilerin çalışma saatlerinin günde
710 Kandemir 2011, s.33; Süzek 2011, s.627; Yamakoğlu 2011, s.85; Güç 2014, s.200; Karacan 2015,
s.224.
711Türkmen Hülya Akintürk, Çalışma Yaşamında Kadın ve Çalışan Kadını Koruyucu Hükümler, Ankara
Barosu/1998-4, httpwww.ankarabarosu.org.trsitelerankarabarosutekmakale1998- 41.pdf#page=17&zoom=25, (30.06.2016) s.1.
712Fatma Elif Adakale Demirhan ve Münir Ekonomi, “Türkiye’de kadın işçilerle ilgili koruyucu yasal
düzenlemeler ve 4857 sayılı yeni İş Kanunu ile getirilen yenilikler” İTÜ DERGİSİ, C. :4, S.: 5 (2005), http://itudergi.itu.edu.tr/index.php/itudergisi_d/article/view/691 (13.07.2016) s.66.
713İş kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği her ne kadar İş Kanunun
88.maddesinde belirtilen 14.07.2004Tari h RG.2004/25522 sayılı yönetmeliğe atıf yapmışsa da bu yönetmelik 20.6.2012-6331/37 madde ile mülga edilmiş, yerine 16.08.2013 tarih RG 28737 sayılı “Gebe Veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik” kabul edilmiştir.
714Özel ve genel tedbirler konusunda, “Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme
158
7.5 saatten fazla olamayacağı belirtilmiştir(Yön. m.9). Yine bu konuda, İş Kanunu’na ilişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin “c” bendi incelendiğinde; İş Kanunu’nun 88. maddesinde belirtilen yönetmeliğe atıf yaparak; gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçilere fazla çalışma yaptırılamayacağının belirtildiği görülmektedir(FÇY, m.8/ I-c). Kadın işçinin ve bebeğinin sağlığı için getirilen bu emredici nitelikteki fazla çalışma yasağına dair hükmün değiştirilmesi de mümkün değildir.715 Hatta bu konuda Kandemir, zorunlu ve olağanüstü çalışmalarda da
fazla çalışmanın yapılamayacağını belirtmiştir.716Ayrıca, kadın çalışanların gebe
olduklarının sağlık raporuyla tespitinden itibaren doğuma kadar geçen sürede ve doğumu izleyen bir yıl boyunca gece çalıştırılmasının yasak olduğu belirtilmiştir(Yön. m.8/1-2) .717
3.2.2.4. Kısmi Süreli İş Sözleşmesi ile Çalıştırılan İşçiler
Kısmi süreli iş sözleşmesi kanunda, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır(İK, m.13/1). Bu tanımdan anlaşılacağı üzere kısmi süreli iş sözleşmesini tam süreli iş sözleşmesinden ayıran ölçüt, işçinin haftalık çalışma süresinin, tam süreli çalışan emsal işçinin haftalık çalışma süresine oranla
(1)Değerlendirme sonuçları, gebe veya emziren çalışan için sağlık ve güvenlik riskini veya çalışanın
gebeliği veya emzirmesi üzerindeki bir etkiyi ortaya çıkardığında işveren, ilgili çalışanın çalışma koşullarını ve/veya çalışma saatlerini, çalışanın bu risklere maruz kalmasını önleyecek bir biçimde geçici olarak değiştirir.
(2) Çalışma koşullarının ve/veya çalışma saatlerinin uyarlanması mümkün değilse, işveren ilgili çalışanı başka bir işe aktarmak için gerekli önlemleri alır.
(3) Sağlık raporu ile gerekli görüldüğü takdirde gebe çalışan, sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde çalışanın ücretinde bir kesinti yapılmaz. Başka bir işe aktarılması mümkün değilse, çalışanın sağlık ve güvenliğinin korunması için gerekli süre içinde, isteği halinde çalışanın tabi olduğu mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla ücretsiz izinli sayılması sağlanır. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.
715 Kandemir 2011, s.34. 716 Kandemir 2011, s.34.
717 Savaş Taşkent/Dilek Kurt, “Uluslararası Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Mevzuatında Kadın
İşçinin Korunması”, Çalışma ve Toplum-2014/1,
159
“önemli ölçüde” az olmasıdır.718 İş Kanunu’nda geçen “önemli ölçüde az” kriterinin
nasıl belirleneceği ise yönetmelikte719 açıklanmıştır. Buna göre;iş yerinde tam süreli iş
sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğu belirtilmiştir(Yön. m.6). Ayrıca belirtmek gerekir ki kanun bu ayrımı yaparken kanuni çalışma süresini değil; tam süreli çalışma yapan emsal işçinin çalışma süresini dikkate almıştır.720 Burada belirtilen emsal işçi, iş yerinde aynı
veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İş yerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde ise o iş kolunda şartlara uygun iş yerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçinin esas alınacağı belirtilmiştir(İK, m.13/3). Tüm bu açıklamalar ışığında, tam süreli çalışan bir işçinin haftalık azami 45 saat çalışabileceği de nazara alınarak, kısmı süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılmak istenen bir işçi için, haftalık en çok 30 saat üzerinden bir sözleşme yapılabileceğini belirtebiliriz.
Kısmi süreli iş sözleşmeleri ile çalışan işçilere, fazla çalışma yaptırılma konusu hakkında İş Kanunu’nda her hangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak bu konu Fazla Çalışma Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir. Yönetmelikte, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere ne fazla çalışma ne de fazla sürelerle çalışma yaptırılacağı belirtilmiştir (FÇY, m. 8/1-d, 8/2). Yönetmelikle getirilen bu yasak, öğretide eleştirilmektedir. Bu konuda, Anayasa’daki çalışma ve sözleşme hürriyetine(Anayasa, m.48/1) ve İş Kanunu’ndaki fazla çalışmaya(İK, m.41 vd.) dair düzenlemelerin varlığına rağmen, yönetmelikle işçinin kısmi iş sözleşmesi kapsamında fazla çalışma yapmasının yasaklanmasının yerinde olmadığı;721 bu şekilde işçinin fazla çalışma yapma
718 Kandemir 2011, s.35; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal 2014, s.448; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat
2014, s.417.
719 İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği. 720 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal 2014, s.446.
721Kandemir 2011., s.35; Akyiğit 2005, s.9; Astarlı 2008, s.197; Yamakoğlu 2011, s.88;
160
konusundaki iradesinin engellendiği ayrıca işçiyi koruyucu hükümlere ve eşitlik ilkelerine de aykırılık teşkil ettiği belirtilmiştir.722
Yukarıda belirtilen fazla çalışma yasağına rağmen uygulamada, kısmi süreli çalışan işçinin fazla mesai yapması halinde bunun karşılığını talep edebileceği belirtilmiştir.723 Bu konuda işçinin tek bir iş yerinde kısmi süreli çalışması halinde fazla
çalışmanın karşılığını talep edeceği işveren belli iken; işçinin kısmi süreli olarak birden fazla iş yerinde çalışıyor olması, kendi içinde belirsizliğe neden olabilecektir. Burada işçinin kısmı süreli olarak birden fazla iş yerinde çalışması durumunda, hangi iş yerinde yaptığı çalışmanın fazla çalışma olarak niteleneceği sorumluluk konusunda önem arz etmektedir.724İşte böyle bir durumda nasıl bir yol izleneceği konusu tartışmalı olmakla beraber,725 genel olarak varılan çözüm; her kısmi süreli çalışma ilişkisinin kendi içinde ayrı ayrı değerlendirilmesini, hangi işveren nezdindeki çalışmanın fazla çalışmaya girdiğinin belirlenmesini ve buna göre fazla çalışmanın karşılığını o işverenden talep edilmesi gerektiği şeklinde bir çözüm yolu belirtilmiştir.726