Esas Sözleşmede Bulunması ve Bulunmaması Gereken Hükümler

4.2.1.1. Birikimli Oya İlişkin Açık Hüküm

Birikimli oy yönteminin, şirketlerin kabul edip etmemekte serbest bı-rakılması suretiyle “ihtiyari” veya mutlak şekilde kabul etmek zorunda tu-tulmaları suretiyle “zorunlu” olarak düzenlenmesi mümkündür. Nitekim Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca yayımlanan Tebliğ ile birikimli oy yönte-minde ihtiyarilik prensibi benimsenmiş, yöntemin kullanılıp kullanılmaya-cağı şirketlerin isteğine bırakılmıştır.

Tebliğin 5. maddesinde, yöntemi kabul etmek isteyen şirketlerin esas sözleşmelerinde, yönetim kurulu üye seçimlerinde oyların birikimli olarak kullanılabileceğine ilişkin açık bir hükmün yer alması şart koşulmuştur.

Bununla birlikte, yönetimi ellerinde bulunduran çoğunluk pay sahiple-rinin, şirket genel kurulunda, birikimli oy yönteminin kabul edilmesi yö-nünde bir esas sözleşme değişikliğine izin vermelerini ve böylece yönetim-deki hakimiyetlerini azınlık pay sahipleri ile paylaşma yoluna gitmelerini beklemek çok makul bir yaklaşım değildir (Kendigelen, 2004, s.407-408).

Ayrıca, birikimli oy yöntemi esas sözleşmede bir şekilde yer alsa da ço-ğunluk pay sahiplerince esas sözleşmede değişiklik yapılması suretiyle her

zaman yöntemin uygulamasından vazgeçilebilecektir (Çömez, 2006, s.32).

Dolayısıyla, şirket iradesinin genel kurullarda çoğunluk iradesine bağlı olarak şekillendiği gerçeğinden hareketle, kullanılıp kullanılmayacağı şir-ketin iradesine bırakılan birikimli oy yönteminin uygulama alanı bulması oldukça zor görülmektedir.

4.2.1.2. Aday Önerme Hakkına İlişkin Hüküm Bulunmaması Kanunun 360. maddesine göre, esas sözleşmede öngörülmek şartı ile, belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabilir.

Bu amaçla esas sözleşmede yönetim kurulu üyelerinin bu gruplar arasın-dan seçileceği öngörülebileceği gibi bu gruplara aday önerme hakkı da tanınabilir. Esas sözleşmede hem böyle bir hükmün yer alması hem de ya-pılacak seçimlerde ayrıca birikimli oy yönteminin kullanılması makul de-ğildir. Zira eğer Kanunun 360. maddesine göre azınlığa yönetimde temsil edilme hakkı tanınmışsa, azınlığın şirket yönetiminde temsilini amaçlayan birikimli oy yöntemine başvurulmasına gerek yoktur. Zaten azınlık Kanu-nun 360. maddesine dayanılarak esas sözleşmeye konulan hüküm çerçeve-sinde şirket yönetiminde temsil edilecektir. Eğer esas sözleşmede başka bir pay grubuna, Kanunun 360. maddesi çerçevesinde bir imtiyaz tanınmışsa, bu kez de azınlığın ya da kendisine bu imtiyaz tanınmayan grupların yöne-timde temsil edilme olasılığı kısıtlanacak ve birikimli oy yöntemi anlamını yitirecektir.

Ancak Tebliğin 5. maddesinde, birikimli oy yöntemi ile Kanunun 360.

maddesi uyarınca belirli gruplara imtiyaz tanıyan hükümlerin aynı zaman-da esas sözleşmede yer alamayacağı düzenlenmiştir. Diğer bir deyişle bi-rikimli oy yöntemini kabul edecek şirketlerin esas sözleşmelerinde, böyle bir imtiyazın bulunmaması gerekmektedir.

4.2.1.3. Oyda İmtiyaza İlişkin Hüküm Bulunmaması

Bilindiği üzere Kanuna göre bazı paylara daha fazla oy hakkı tanına-rak oyda imtiyazlı paylar ihdas edilmesi mümkündür. Pay sahipleri, söz konusu imtiyazı, esas sözleşme değişikliği ile ibra ve sorumluluk dava-sı açılmadava-sına ilişkin kararlar dışında genel kurulda alınan tüm kararlarda kullanılabilecektir. Oyda imtiyazlı payların bulunduğu ve yapılan yönetim kurulu seçimlerinde bu payların oy hakkının imtiyazlı olarak

hesaplandı-ğı durumlarda birikimli oy kullanma yönteminin etkinliğinden bahsetmek mümkün değildir. Bu nedenle, Tebliğ birikimli oy yöntemini kabul eden şirketlerin esas sözleşmelerinde Kanunun 479. maddesi uyarınca payla-ra oyda imtiyaz tanınmasına ilişkin hükümlerin bulunmaması gerektiğini hükme bağlamıştır.

Bununla birlikte, Tebliğde yer alan söz konusu hükümden oyda imti-yazın tamamen yasakladığı gibi bir anlam çıkmakla birlikte, birikimli oy yöntemi için önemli olan husus oyda imtiyazın yönetim kurulu üyelerinin seçiminde kullanılmamasıdır. Yoksa genel kurulda alınacak diğer hususla-ra ilişkin kahususla-rarlarda imtiyazlı oy kullanılması değildir. Dolayısıyla Tebliğ-de yer alan hükmü, Kendigelen’in Tebliğ-de işaret ettiği üzere oyda imtiyazın ta-mamen kaldırılması şeklinde değil, esas sözleşmede, bu imtiyazın yönetim kurulu üyelerinin seçiminde kullanılamayacağına ilişkin bir hükmün yer verilmesi şeklinde değerlendirmek daha doğru olacaktır.

4.2.1.4. Yönetim Kurulu Üye Sayısının Üçten Az Olmayacak Şekilde Sabit Bir Rakam Olarak Belirlenmiş Olması

Daha önce belirtildiği üzere birikimli oy yönteminin etkinliği yönetim kurulu üye sayısı ile doğru orantılıdır. Yönetim kurulu üye sayısı arttıkça yöntemin etkisi artmakta ve azınlığın şirket yönetiminde temsil edilme ola-sılığı kuvvetlenmektedir. Yönetim kurulu üye sayısının değişken bir rakam olarak belirlenmesi, çoğunluğun esas sözleşmedeki sınırlar dahilinde azın-lık pay sahiplerinin durumunu da gözeterek bu sayıyı belirlemeleri yön-temin etkinliğini azaltmaktadır. Bu nedenle Tebliğde yönetim kurulu üye sayısının sabit olması zorunlu kılınmıştır.

Öte yandan, bilindiği üzere YTTK ile yönetim kurulu asgari üye sa-yıları yeniden belirlenmiş ve eskiden üç olan yönetim kurulu asgari üye sayısı bire indirilmiştir. Yöntemin işlerliği açısından bakıldığında yönetim kurulu bir kişiden oluşan şirketlerde birikimli oy yönteminden bahsetmek mümkün değildir. Uygulanması fiilen mümkün olmakla birlikte, yönetim kurulu iki kişiden oluşan şirketlerde ise birikimli oy yönteminin kullanıl-ması yöntemin amacı ve mantığı ile bağdaşmamaktadır. Zira birikimli oy yöntemi, şirket yönetiminde azınlığa temsil edilme imkanı sağlarken azın-lığı çoğunluk karşısında eşit ya da daha güçlü bir konuma getirmeyi de hedeflememektedir. Bunun için azınlık ile çoğunluğun eşit düzeyde tem-sil edilme ihtimali bulunan bu şirketlerde de bu yöntemden bahsedilmesi

mümkün değildir. Bu nedenledir ki Tebliğin 5. maddesinde bu yöntemin uygulanabilmesi için en az üç kişiden oluşan bir yönetim kurulunun bulun-ması şart koşulmuştur.

4.2.2. Yönetim Kurulu Üyelerinin Tamamının Aynı Genel Kurulda